O co chodzi z tymi dystrybucyjnymi zmowami cenowymi? O praktyce i ekonomicznym uzasadnieniu ścigania przez UOKiK wertykalnych porozumień cenowych. Vol. 1.

Korzystając z okazji niedawnego nałożenia przez UOKiK na nieszczęsnego wydawcę komputerowych programów edukacyjnych, firmę Young Digital Planet (http://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=10095), kary za zawarcie porozumień cenowych ze swoimi dystrybutorami, postanowiłem ten i kolejne wpisy poświęcić ekonomii porozumień dystrybucyjnych.  W poniższym wpisie w uproszczony sposób przedstawię stan prawny dotyczący antykonkurencyjności porozumień dystrybucyjnych, kolejne wpisy wędrować zaś będą po bardziej lub mniej utartych ścieżkach ekonomii.

W temacie antykonkurencyjności poszczególnych rodzajów porozumień dystrybucyjnych (jak zresztą w wielu innych aspektach polskiego prawa konkurencji) panuje wiele niedopowiedzeń, a przede wszystkim skrajnych stanowisk. Poniższy wpis ma zatem na celu przedstawienie konwencjonalnych i mniej konwencjonalnych argumentów za i przeciwko legalności poszczególnych typów porozumień dystrybucyjnych, choć, śmiem mniemać, dla części polskiej doktryny prawa konkurencji niektóre z konwencjonalnych argumentów również rzadko przychodzą do głowy.

Zacznijmy zatem od tego, jakie typy porozumień pomiędzy hipotetycznym dystrybutorem, a hipotetycznym producentem są w świetle polskiego (i co do zasady również europejskiego) prawa nielegalne? Co prawda jako taką wskazówkę znajdziemy w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który zawiera pewne ogólne wytyczne dotyczące zakazanych porozumień, jednak prawdziwą skarbnicą wiedzy w zakresie legalności poszczególnych rodzajów dystrybucji zawiera niedawno znowelizowane (2011) tzw. Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W tym miejscu, z góry przepraszam za gwałt na wyszukanej naturze tego prawnego dokumentu, ale najważniejsze jego postanowienia można w uproszczeniu podsumować w poniższy sposób.

Jeżeli udział producenta (lub, co mało prawdopodobne dystrybutorów) w rynku właściwym przekracza 30% nielegalny jest praktycznie każdy rodzaj porozumienia ograniczający swobodę gospodarczą (porozumienie wyłącznej dystrybucji  podział terytorium, na którym działają dystrybutorzy, podział klientów między dystrybutorami, zakaz „aktywnej” konkurencji międzymarkowej). Natomiast, jeżeli udziały te mieszczą się poniżej 30%, zakazane są co do zasady jedynie porozumienia, w których producent ustala ze swoimi dystrybutorami cenę odsprzedaży dystrybuowanych towarów.

Jak stosowanie Rozporządzenia wygląda w praktyce? W praktyce UOKiK ściga jedynie dystrybucyjne porozumienia cenowe, a nie inne rodzaje porozumień dystrybucyjnych, w których udziały rynkowe uczestników porozumienia przekraczają 30%. To oczywiście łatwiejsze, bo nielegalne porozumienie można czasem odnaleźć przeglądając na głupiego, publikowane w internecie regulaminy nieświadomych niczego producentów. W UOKiK utarła się też praktyka, że w wypadku klauzuli ustalającej ceny pomiędzy producentem, a dystrybutorami do nałożenia kary wystarczy jedynie istnienie odpowiedniego zapisu w umowie. Nie jest konieczne ani wprowadzenie porozumienia w życie (czyli stosowania się dystrybutorów do uzgodnionych z producentem cen), ani też zdefiniowanie rynku właściwego i obliczenie udziałów w tymże rynku (za przykład niech posłuży chociażby cytat w niedawnej decyzji w sprawie Young Digital Planet: „W związku z faktem, iż porozumienie cenowe jest zakazane bez względu na udział w rynku poszczególnych stron porozumienia, nawet ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia”). W praktyce więc, tak producent jak i dystrybutorzy nie umkną odpowiedzialności jeżeli ustalają ze sobą w jakikolwiek ceny odsprzedaży (pomimo tego, że polskie prawo wcale nie delegalizuje każdego cenowego porozumienia dystrybucyjnego, jak mogłaby sugerować praktyka UOKiK – to już jednak temat na osobny wpis, który wiąże się z analizą art. 8 polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Z jednej strony mamy zatem UOKiK walący w biurokratyczny sposób obuchem wszystkie cenowe porozumienia bez jakiejkolwiek głębszej refleksji nad ekonomicznym uzasadnieniem tychże porozumień. Rzecz jasna poza tradycyjnym uzasadnieniem o uniemożliwieniu „wewnątrzmarkowej” konkurencji miedzy dystrybutorami i konsekwentnym wzroście cen dla konsumentów.

Z drugiej strony mamy grupę młodych, gniewnych prawników rozsianych po uniwersytetach i warszawskich kancelariach, którzy przeczytali (po angielsku!) decyzję Sądu Najwyższego USA z 2007 r. w sprawie Leegin (http://supreme.justia.com/cases/federal/us/551/06-480/), w którym to wyroku Sąd Najwyższy USA, podpierając się pracami znanych amerykańskich ekonomistów, uznał, że ustalanie cen pomiędzy producentem, a dystrybutorami nie jest w każdej sytuacji nielegalne. Co prawda, wyrok Supreme Court w sprawie Leegin nie mówi, że dystrybucyjne porozumienia cenowe są zawsze legalne, a jedynie, że nie zawsze są nielegalne, sama jednak opinia napisana jest w taki sposób, że sąd przez kilkanaście stron analizuje ekonomiczną przydatność dystrybucyjnych porozumień cenowych (co zapewne spowodowało pewną konfuzję co do rzeczywistej treści wyroku) . W związku z czym młodzi, gniewni rozsiani po uniwersytetach i warszawskich kancelariach uznali, że skoro amerykańcy sędziowie, podparci nęcącymi argumentami ekonomicznymi, „zalegalizowali” dystrybucyjne porozumienia cenowe to tym bardziej taka „legalizacja” praktycznie wszystkich (być może z wyjątkiem tych, gdzie producent lub dystrybutorzy posiadają bardzo wysokie udziały w rynku właściwym) dystrybucyjnych porozumień cenowych powinna nastąpić w Polsce (oraz w Europie). Młodzi gniewni nie zauważają jednak, że po pierwsze Supreme Court nie tyle zalegalizował wszystkie dystrybucyjne porozumienia cenowe, a jedynie porzucił delegalizację wszystkich takich porozumień (Amerykanie powiedzieliby, że Sąd Najwyższy USA wyjął w 2007 roku dystrybucyjne porozumienia cenowe spod reżymu reguły per se) oraz, że po drugie nęcące prace ekonomistów, cytowane przez Sąd Najwyższy, wywodzą się z lat osiemdziesiątych ubiegłego stulecia (amerykańskie sądy zwykle reagują z opóźnieniem na nowe trendy w ekonomii) , a od tego czasu wiele się na świecie zmieniło.

Pomiędzy dwoma ekstremami jakimi jest obuchowa praktyka UOKiK, i modne ostatnio opinie młodych, gniewnych o ekonomicznej efektywności i w konsekwencji postulowanej legalności ustalania cen odsprzedaży pomiędzy producentem  i dystrybutorami, jest jednak sporo miejsca na sensowną dyskusję o pryncypiach prawa konkurencji i ekonomii.

Ową dyskusję odbędę sam ze sobą w kolejnych wpisach.

Następny wpis mam zamiar poświęcić „konwencjonalnym” argumentom ekonomicznym „za” i „przeciwko” legalności cenowych porozumień dystrybucyjnych.  Będzie więc o, tak umiłowanych przez młodych, gniewnych, ekonomicznych argumentach ze sprawy Leegin oraz o konwencjonalnych kontrargumentach (choć dla niektórych  wyjątkowo zapalczywych  młodych gniewnych mogą być to argumenty niekonwencjonalne) przeciwko argumentacji Sądu Najwyższego USA (co warte podkreślenia, za „obaleniem” bezwzględnej nielegalności cenowych porozumień dystrybucyjnych w sprawie Leegin zagłosowało jedynie pięciu z dziewięciu sędziów).

W trzecim w kolejności wpisie mam zamiar omówić niekonwencjonalne argumenty przeciwko ekonomicznemu rozumowaniu ze sprawy Leegin; we wpisie tym, gdzie zamierzam wnieść się na poziom ekonomicznej i polityczno-prawnej abstrakcji, której nie powstydziłby się Jacek Żakowski, będzie o wadze, jaką konsumenci przykładają do „jakości”oraz „marki” towarów oraz o naturze współczesnej „umarkowionej” gospodarki.

Czy wielką fuzję na polskim rynku nawozów azotowych można zbadać z punktu widzenia „polskiego interesu ekonomicznego”?

Dziennikarz gazety.pl z radością poinformował publikę, że Zakłady Azotowe w Puławach mają połączyć się z Zakładami w Tarnowie (http://wyborcza.biz/Gieldy/1,114507,12851516,Wielka_polska_synteza_chemiczna_laczenie_grupy_Azoty.html#ixzz2CDrtoUGk). Transakcję z punktu widzenia prawa konkurencji oceni Komisja Europejska. Dziennikarz gazety.pl radośnie informuje również, że „jeśli transakcja wzbudzi wątpliwości UOKiK, ten będzie mógł poprosić Komisję o oddanie mu postępowania i ewentualnie zablokuje fuzję”. Ten fragment jest błędny ponieważ sugeruje on, że tylko UOKiK mógłby ocenić przedmiotową fuzję z punktu widzenia reguł konkurencji. To oczywiście bzdura, bo Komisja Europejska jest odpowiednikiem UOKiK w skali europejskiej i tak samo może zablokować transakcję z powodu przewidywanego, antykonkurencyjnego wzrostu cen. Jest zupełnie odwrotnie niż sugeruje dziennikarz gazety.pl. UOKiK w przeciwieństwie do Komisji Europejskiej mógłby być w teorii mniej restrykcyjny w ocenie potencjalnych antykonkurencyjnych skutków rzeczonej fuzji zakładów azotowych niż Komisja Europejska.

Wszystko dlatego, że UOKiK, będący przecież polskim organem mógłby uwzględnić polski interes ekonomiczny, który wchodzi w grę w wypadku utworzenia silnego gracza z 80% udziałem w polskim rynku nawozów. Połączona grupa chemiczna mogłaby być pożądana z punktu widzenia polskiego eksportu na rynki zagraniczne. Dlatego to raczej UOKiK, bardziej niż Komisja Europejska, mógłby przymknąć oczy na potencjalny wzrost cen na polskim rynku, jeżeli ten wzrost zostałby zbilansowany przez wzrost przychodów eksportowych, polskiej bądź co bądź, firmy.

Inna sprawą jest oczywiście, czy UOKiK potraktowałby przedmiotową fuzję w nieszablonowy sposób, porównał potencjalne straty polskich konsumentów i zbilansował je z nadwyżką eksportową polskich producentów. Teoretycznie UOKiK nie ma do tego ustawowej podstawy, ponieważ może on oceniać koncentracje jedynie z punktu widzenia interesu konsumentów. Jednakże organy antymonopolowe na całym świecie potrafią często bardzo twórco interpretować prawo w sytuacji fuzji, która są co prawda antykonkurencyjne z puntu widzenia konsumentów, jednakże tworzą lub umacniają one tzw. narodowego championa, który skuteczniej może walczyć o rynki zagraniczne. Przykłady?

1.Fuzja amerykańskich producentów samolotów Boening/McDonnell Douglas (http://www.ftc.gov/opa/1997/07/boeingsta.shtm).

Transakcja ta została zablokowana przez Komisję Europejską, jednak ostatecznie doszła do skutku, ponieważ zgodę na nią wyraziła amerykańska Federalna Komisja Handlu (Federal Trade Commission). Tajemnicą poliszynela jest to, że amerykański organ ponad dobrobyt konsumentów przedkładał polepszenie pozycji Boeninga kosztem europejskiego konkurenta, Airbusa.

2.Fuzja Nippon Steel i Sumimito Metal Industries

Transakcja doprowadziła do powstania monopolu na japońskim rynku stali (w oczywisty sposób szkodliwego dla japońskich konsumentów), jednak Japońska Komisja Uczciwego Handlu (Japanese Fair Trade Commission) zaakceptowała koncentrację  Również w tym wypadku tajemnicą poliszynela był fakt, że chodziło o stworzenie narodowego czepiona, który mógłby skutecznie eksportować stal na rynek chiński (http://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/archives/individual-000457.html).

Na ile jednak możliwe byłoby, że UOKiK oceniłby transakcję pomiędzy Tarnowem, a Puławami z punktu widzenia narodowego interesu ekonomicznego, a nie z punktu widzenia powstania monopolu prowadzącego do wzrostu cen? Podejrzewam, że szanse na takie twórczą (ale być może korzystną dla polskiej gospodarki) ocenę UOKiK byłyby dość małe. UOKiK unika raczej twórczych interpretacji i ogranicza się do stosowania literalnych reguł polskiej ustawy antymonopolowej.

PS. Na marginesie, warto zauważyć przytoczone w artykule na gazeta.pl wypowiedzi ZA Tarnów przeczą tradycyjnym zasadom prawa konkurencji.

Po pierwsze „Azoty” twierdzą, że „obniżenie ceny gazu pozwoli na tańszą produkcję, a to powinno przełożyć się w jakimś stopniu na ceny nawozów wychodzących z Azotów Tarnów”. To prawda, że fuzje, mogą spowodować obniżenie kosztów produkcji połączonych firm (w tym przypadku chodzi o koszty surowcowe). Jednak organy konkurencji na całym świecie są bardzo wstrzemięźliwe w ocenie argumentu łączących się firm polegającego na tym, że spadek kosztów produkcji po koncentracji przełoży się na niższe ceny. Obniżenie kosztów logicznie przekłada się jedynie na wyższe zyski, nie wiadomo jednak dlaczego nowo powstała firma, posiadająca w tym wypadku ok. 80% udziałów w polskim rynku nawozów, miałaby altruistycznie przetransferować część swoich zysków do dotychczasowych klientów obniżając ceny.

Po drugie, Andrzej Skolmowski, wiceprezes Tarnowa twierdzi, że „o monopolu nie może być mowy, bo obie spółki produkują inne nawozy, dla różnych odbiorców”. Z powyższej wypowiedzi wypływa wniosek, że odrębne nawozy tworzą odrębne rynki właściwe. Jednakże analiza rynku właściwego z punktu widzenia prawa konkurencji to nie tylko analiza substytutywności produktów od strony popytu ale również analiza substytutywności podaży. Jeżeli nawet ZA Tarnów oraz ZA Puławy produkują inne nawozy (powiedzmy, że ZA Puławy produkują nawóz A, a ZA Tarnów nawóz B), wcale nie znaczy to, że ZA Tarnów nie mogą z łatwością przestawić się na produkcję nawozu A, w sytuacji kiedy ZA Puławy podwyższą jego cenę. Sam zatem fakt, że ZA Puławy i ZA Tarnów produkują inne nawozy nie znaczy, że firmy te działają na odrębnych rynkach, a analizowana koncentracja nie doprowadzi do powstania podmiotu z 80% procentowym udziałem w polskim rynku nawozów (inna sprawa, czy  rynek nawozów ogranicza się jedynie do terytorium Polski).