Kiedy franczyza narusza prawo konkurencji? Kara nałożona na Sphinx i nowe trendy w polskim prawie konkurencji.

Dwa tygodnie temu Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurencji wydała decyzję w sprawie sieci restauracji Sphinx i nałożyła na spółkę Sfinks Polska karę finansową za naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na narzucaniu franczyzobiorcom sztywnych cen odsprzedaży. Decyzja jest o tyle precedensowa, że dotyczy systemu franczyzowego, a dotychczasowa aktywność UOKiK w dziedzinie porozumień wertykalnych dotyczyła „zwykłych” dystrybutorów i producentów, niebędących jednocześnie franczyzodawcami i franczyzobiorcami.

Wydaje mi się też , że powyższa decyzja nie jest „jednorazowa” w tym sensie, że „przypadkowo” przypadła ona na lato 2013 r., bo akurat w tym momencie Sphinx zawarł ze swoimi franczyzobiorcami niedozwolone porozumienie, lub akurat w tym momencie porozumienie to zostało przez UOKiK wykryte. Decyzja jest raczej rezultatem nowej polityki UOKiK polegającej na spojrzeniu czujniejszym niż dotychczas okiem na polski rynek franczyzowy, podejrzewam, że przede wszystkim w gastronomii. Przyznaje to zresztą sam dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji UOKiK, Grzegorz Materna mówiąc, że UOKiK „przeanalizował systemy franczyzowe w gastronomii.” Niewykluczone są więc kolejne decyzje.

Czego dowiedzieliśmy się zatem z decyzji UOKiK? A no tego, że franczyzowe systemy dystrybucji towarów i usług będą przez UOKiK traktowane w ten sam sposób, jak wszystkie inne systemy dystrybucji, którym nie towarzyszą porozumienia franczyzowe (ze wszystkimi elementami franczyzy, takimi jak licencje znaków towarowych i know-how). Co prawda, to prawda – rzec by można, biorąc pod uwagę chociażby fakt, że Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych, w kontekście sztywnych cen odsprzedaży, nie różnicują w żaden sposób franczyzowych systemów dystrybucji od innych porozumień dystrybucyjnych (zob. Wytyczne od pkt. 189). Z drugiej jednak strony, niektórzy powiedzą, że co jak co, ale właśnie we franczyzowych systemach dystrybucji franczyzobiorca ma szczególną potrzebę promocji swojej marki (kluczowym elementem franczyzy jest przecież licencja znaków towarowych) oraz potrzebę świadczenia „dodatkowych usług przedsprzedażnych” (jak np. osławione zjeżdżalnie w MacDonaldsie lub przystojni kelnerzy w restauracji Sphinx), a taka właśnie potrzeba inwestycji w promocję marki i „usługi przedsprzedażne” jest przywoływana jako argument za legalnością niektórych wertykalnych porozumień cenowych (zresztą nawet przez same Wytyczne Komisji Europejskiej, zob. pkt 225). Ku zdziwieniu niektórych bowiem, polskie, tak jak i europejskie, prawo konkurencji nie delegalizuje każdych wertykalnych porozumień cenowych i dopuszcza wykazanie przez przedsiębiorców „prokonurencyjności” niektórych takich porozumień (zob. chociażby przywołany wyżej pkt. 225 Wytycznych Komisji Europejskiej). W praktyce jednakże (praktyce stosowania prawa przez UOKiK) wertykalne porozumienia cenowe są per se nielegalne.

Dyskusję o ewentualnej „prokonkurencyjności” dystrybucyjnych (wertykalnych) porozumień cenowych długo można by toczyć, co zresztą czyniłem już na swoim blogu. Lekcja do odrobienia dla przedsiębiorców jest jednak następująca: narzucanie dystrybutorom sztywnych cen odsprzedaży (rozumiane szeroko, np. jako zakaz organizowania akcji promocyjnych, jak miało to miejsce w wypadku Sphinx-a) będzie w praktyce wiązało się z interwencją UOKiK i najpewniej wysoką karą finansową, bez względu na to, czy dystrybutor jest franczyzobiorcą, czy nie.

Drzwi do analizy porozumień franczyzowych zostały więc w polskim prawie konkurencji otwarte. Dla praktyków to zapewne dobra wiadomość, bo porozumienia franczyzowe kryją w sobie niejeden ciekawy „antymonopolowy” problem. Przykładowo, podejrzane może być w niektórych wypadkach zmuszanie franczyzobiorców gastronomicznych przez franczyzodawcę do zaopatrywania się w produkty (np. ciasto, kawę, lody) u wskazanego przez franczyzodawcę przedsiębiorcy. Taka sytuacja może zostać zaklasyfikowana jako sprzeczne z prawem konkurencji wiązanie (ang. tying lub bundling) produktów. Przykładowo McDonalds może np. powiedzieć, że, aby zachować niepowtarzalny smak swojej hamburgerowej bułki, franczyzobiorcy McDonalds muszą zaopatrywać się tylko u jednego, wyznaczonego przez McDonalds, producenta. W Stanach Zjednoczonych (a dokładniej na zachodnim wybrzeżu USA), powstała na temat takiego wiązania we franczyzowej gastronomii cała linia orzecznicza. Kto wie, być może wiązaniem produktów w gastronomicznych umowach franczyzowych zainteresuje już wkrótce UOKiK.

O co chodzi z tymi dystrybucyjnymi zmowami cenowymi? Vol. 5. Marka i niekonwencjonalne argumenty przeciwko legalności dystrybucyjnych porozumień cenowych.

Wracamy do cyklu wpisów o ekonomii wertykalnych porozumień cenowych. W ostatnim, czwartym, wpisie z tego cyklu (http://powiesczatrzygrosze.com/2013/01/27/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-4-konwencjonalne-argumenty-przeciwko-legalnosci-dystrybucyjnych-pororozumien-cenowych/) starałem się wymienić tzw. konwencjonalne argumenty przeciwko legalności wertykalnych porozumień cenowych (tj. porozumień, w których producent narzuca swoim dystrybutorom sztywną cenę odsprzedaży). W dzisiejszym, już ostatnim wpisie, czas na argumenty, a w zasadzie argument, niekonwencjonalny, argument związany z naturą współczesnej „umarkowionej” gospodarki. Jest to według mnie argument najbliższy empirycznej rzeczywistości i najlepiej pokazujący dlaczego zalegalizowanie ustalania przez producentów sztywnych cen odprzedaży może przynieść za sobą negatywne skutki.

Wróćmy na chwilę do tradycyjnego rozumowania zwolenników legalności wertykalnych porozumień cenowych (rozumienie to przedstawione zostało we wpisach Vol. 2 i Vol. 3: http://powiesczatrzygrosze.com/2013/01/08/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-3-dlaczego-dystrybucyjne-porozumienia-cenowe-moga-byc-pro-a-nie-antykonkurencyjne/, http://powiesczatrzygrosze.com/2012/12/21/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-2-dlaczego-karanie-wszystkich-rodzajow-wertykalnych-porozumien-cenowych-jest-ekonomicznie-watpliwe/). U podnóża tego rozumowania leży przekonanie, że skoro najczęściej producent P1 konkuruje na tzw. rynku „międzymarkowym” z innym producentami, ewentualny wzrost cen produktów producenta P1 sprzedawanych przez jego dystrybutorów odzwierciedlać będzie jedynie inwestycję tego producenta w poprawę jakości dystrybucji. Tak długo jednak jak producent P1 konkuruje na rynku „międzymarkowym” z producentami P2, P3 i P4, wzrost cen producenta P1 nie będzie odzwierciedlać chęci „spijania” przez niego renty monopolistycznej i nie będzie wzrostem powyżej tzw. poziomu konkurencyjnego. Przeciwnicy bezwzględnej delegalizacji wertykalnych porozumień cenowych dopuszczają czasami zakaz takich porozumień w sytuacji, kiedy producent jest monopolistą (a tym samym w konsekwencji posiada siłę rynkową, czyli siłę nad ceną) jednak sytuacje takie będą stosunkowo rzadkie (przykładowo w praktyce UOKiK nie zdarzyła się do tej pory taka decyzja, w której kara za stosowanie wertykalnych porozumień cenowych zostałaby nałożona na monopolistę).

Co jednak, jeżeli producent P1, nawet w wypadku „konkurencji” z producentami P2, P3 i P4 posiadać będzie siłę rynkową, tj. będzie w stanie podnieść cenę powyżej poziomu konkurencyjnego nie ponosząc tym samym strat? Innymi słowy, co w sytuacji, kiedy popyt konsumentów na produkty producenta P1, nawet w sytuacji działania na rynku producentów P2, P3 i P4 będzie mało elastyczny? W takim wypadku producent ustalający ze swoimi dystrybutorami sztywne ceny detaliczne może bardzo łatwo podnieść ceny do poziomu antykonkurencyjnego.  Na powyższe wskazują niektórzy ekonomiści (np. Amerykanin Robert Steiner) twierdzący, że we współczesnej gospodarce konsumenci są na tyle przywiązani do marek poszczególnych producentów, że w większości wypadków, w sytuacji „nieznacznego, jednak odczuwalnego i trwałego wzrostu cen” (tzw. test SSNIP, ang. small but significant and non-transitory increase in price) nie zrezygnują z zakupu produktów danej marki, nawet w sytuacji, w której na rynku dostępnych będzie wiele produktów oferujących takie same „fizyczne” funkcje. Nie trzeba zresztą być fanem Naomi Klein i palić opon na szczytach grupy G8, żeby zrozumieć rolę, jaką we współczesnej gospodarce odgrywają marki. Czy naprawdę bylibyśmy w stanie zrezygnować z ulubionych butów, telefonu albo napoju kiedy ich cena wzrośnie o 5%? Niektórzy z nas, być może tak, jednak większość konsumentów zapewne nie, nie wspominając już o tym, że konsumenci są bardzo często niedoskonale poinformowani (ang. information asymmetries) i nie mają czasami nawet wiedzy o istnieniu produktów innych marek, a tym bardziej wiedzy o tym, że inne marki oferują produkty o porównywalnej jakości. Silna lojalność konsumentów do poszczególnych marek (ang. brand loyalty) w połączeniu z niedoskonałością informacji (information asymmetries) może powodować i najpewniej powoduje, że większość producentów posiada siłę rynkową nawet, jeżeli uznamy, że spotykają się oni z „międzymarkową” konkurencją. Dlaczego zatem upieramy się, żeby mówić, że Adidas konkuruje z Nike i z Reebokiem na rynku butów sportowych zamiast powiedzieć po prostu, że Adidas jest monopolistą na rynku butów sportowych marki Adidas, tak jak Nike jest monopolistą na rynku butów sportowych marki Nike? Powodem są najpewniej nasze intuicje językowe niepozwalające powiedzieć, że producent posiadający nawet silną markę i tym samym siłę rynkową nad tą marką, działa na innym rynku niż producent oferujący, z obiektywnego punktu widzenia (bo już nie z subiektywnego punktu widzenia przywiązanego do marki i niedoinformowanego konsumenta), substytucyjny produkt.

Jeżeli uznać, że większość producentów posiadających silne marki mają w istocie siłę rynkową (tyle, że boimy się jeszcze nieintuicyjnego sformułowania o „monopolu” tych producentów) „wewnątrzmarkowa” konkurencja cenowa między dystrybutorami takich producentów może skutecznie zapobiegać wzrostowi cen powyżej poziomu konkurencyjnego.  W świetle powyższych rozważań, zakaz „wewnątrzmarkowych” porozumień cenowych pomiędzy producentami i dystrybutorami staje się jak najbardziej uzasadniony. Oczywiście istnieją producenci tzw. „produktów niemarkowych” często jednak określenie to jest dużym uproszczeniem, w praktyce bardzo ciężko jednak będzie zapewne określić, jakie produkty nie posiadają przynajmniej umiarkowanie silnej marki. Dlatego też zasadą, pozwalającą na uniknięcie żmudnych postępowań administracyjnych mających określić, które produkty posiadają relatywnie silną markę, powinien być prawny zakaz dystrybucyjnych porozumień cenowych. Od zasady tej być może powinny zostać dopuszczone wyjątki w których ustalanie cen odsprzedaży służy rzeczywiście usprawnieniu dystrybucji producentów produktu o słabych markach, wyjątki te powinny jednak być bardzo wąskie i precyzyjnie określone.

Uff, tyle na temat ekonomii wertykalnych porozumień cenowych. Mam nadzieję, że rozważania zawarte w tym i w poprzednich wpisach dostarczą argumentów przed atakami „młodych gniewnych” kwestionujących sensowność dzisiejszego polskiego i europejskiego prawa dotyczącego legalności wertykalnych porozumień cenowych.

O co chodzi z tymi dystrybucyjnymi zmowami cenowymi? Vol. 4. Konwencjonalne argumenty przeciwko legalności dystrybucyjnych pororozumień cenowych.

W poprzednim wpisie  (http://powiesczatrzygrosze.com/2013/01/08/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-3-dlaczego-dystrybucyjne-porozumienia-cenowe-moga-byc-pro-a-nie-antykonkurencyjne/) przedstawiłem główne argumenty przeciwko karaniu wszystkich rodzajów dystrybucyjnych porozumień cenowych. Argumenty te legły u podstawie orzeczenia Sądu Najwyższego USA w sprawie Leegin. Na orzeczenie to powołują się również niektórzy polscy prawnicy, krytycznie nastawieni do praktyki Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który bezwzględnie karze wszelkie przejawy tzw. „wertykalnych zmów cenowych”.

Posumujmy szybko poprzednie wpisy (http://powiesczatrzygrosze.com/2012/12/06/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-o-praktyce-i-ekonomicznym-uzasadnieniu-scigania-przez-uokik-wertykalnych-porozumien-cenowych-vol-1/ , http://powiesczatrzygrosze.com/2012/12/21/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-2-dlaczego-karanie-wszystkich-rodzajow-wertykalnych-porozumien-cenowych-jest-ekonomicznie-watpliwe/ http://powiesczatrzygrosze.com/2013/01/08/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-3-dlaczego-dystrybucyjne-porozumienia-cenowe-moga-byc-pro-a-nie-antykonkurencyjne/ ):

 za legalnością dystrybucyjnych porozumień cenowych, w których zarówno producent, jak i dystrybutor nie posiadają znacznego udziału w rynku (udziału dającego im tzw. „siłę rynkową”) może przemawiać fakt, że takie porozumienia pozwalają poprawić jakość dystrybucji i stymulują konkurencję międzymarkową.

Czy jednak dystrybucyjne porozumienia cenowe, w których dystrybutorzy i producent nie posiadają siły rynkowej, są zawsze niewinne i niosą za sobą jedynie prokonkurencyjne, a nie antykonkurencyjne skutki? Bynajmniej, Dystrybucyjne porozumienia cenowe mogą być szkodliwe dla konkurencji (a tym samym również dla konsumentów) z wielu powodów. Poniżej przedstawię konwencjonalne ekonomiczne powody argumenty dla poparcia tezy o szkodliwości „wertykalnych zmów cenowych”, czyli argumenty przeciwko rozumowaniu ze sprawy Leegin.

1) Koordynacja cenowa pomiędzy producentami

Po pierwsze, powiada się, że dystrybucyjne porozumienia cenowe mogą ułatwiać koordynację cenową pomiędzy producentami. Co prawda sama koordynacja cenowa czyli „niezależne” (a nie powstałe w wyniku „porozumienia”) dostosowywanie cen przez  konkurentów nie jest przez przeważającą większość antymonopolowych reżimów (w tym Polsce) zakazane, jednakże skutki takiej koordynacji mogą być tożsame ze skutkami horyzontalnego kartelu.

Z poprzedniego wpisu (http://powiesczatrzygrosze.com/2012/12/21/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-2-dlaczego-karanie-wszystkich-rodzajow-wertykalnych-porozumien-cenowych-jest-ekonomicznie-watpliwe/ ) wiemy co prawda, że same uzgodnienie ceny pomiędzy dystrybutorami i producentem nieposiadającym siły rynkowej nie powinno mieć wpływu na konsumentów (konsumenci mogą zawsze przenieść się do alternatywnych dystrybutorów sprzedających substytutywne towary), jednakże takie uzgodnienie może ułatwiać koordynację cenową pomiędzy producentami. Jeżeli każdy z dystrybutorów producenta P1 stosuje inną cenę odsprzedaży, producentowi P2 bardzo ciężko dostosować swoją cenę do ceny producenta P1 ponieważ, po pierwsze, producent P2 nie może monitorować jednej sztywnej ceny stosowanej przez wszystkich dystrybutorów producenta P1, a po drugie sam P2 nie może wprowadzać takiej samej, sztywnej ceny dla swoich dystrybutorów. Jeżeli jednak producent P1, może ustalić sztywną cenę detaliczną stosowaną przez swoich dystrybutorów, pozostałym producentom będzie bardzo łatwo się o niej dowiedzieć oraz odpowiednio dostosować swoje ceny. Zatem, o horyzontalną koordynację cenową pomiędzy producentami  o wiele trudniej, jeżeli producenci nie są w stanie narzucić sztywnych cen swoim dystrybutorom.

2) Bariery wejścia dla nowych producentów

Po drugie, jeżeli każdy producent zacznie „inwestować” w swoją markę i poprawę jakości dystrybucji „zabezpieczoną” przez sztywne ceny detaliczne, producent taki nie będzie miał interesu w tym, żeby jego dystrybutorzy sprzedawali towary innych producentów. Bardzo często zatem ustalaniu sztywnych (lub minimalnych) cen detalicznych towarzyszyć  będzie tzw. dystrybucja wyłączna. Jeżeli zaś wszyscy hipotetyczni dystrybutorzy hipotetycznego produktu A staną się wyłącznymi dystrybutorami producentów P1, P2, P3 i P4, każdy potencjalny producent P5 chcący wejść na rynek produkcji towaru A nie będzie mógł skorzystać z istniejących dystrybutorów. Zwiększą się tym samym tzw. „bariery wejścia” na „międzymarkowy” rynek towaru A, zaś likwidacja „barier wejścia” na rynek jest tradycyjnie jednym z głównych celów polityki konkurencji.

Warto w tym miejscu wspomnieć, że dystrybucja wyłączna nawet w Polsce nie jest co do zasady nielegalna. Jednakże reżimy antymonopolowe są tradycyjnie sceptycznie nastawione do takiej dystrybucji i na pewno nie starają się jej zachęcać, właśnie z powodu wspomnianych „barier wejścia”. Wertykalne porozumienia cenowe mogą zaś stymulować taką wyłączną dystrybucję, a tym samym zwiększać bariery wejścia.

3) Porozumienie stymulowane przez dystrybutorów

Po trzecie, jak zauważa sam Sąd Najwyższy w sprawie Leegin, czasami dystrybucyjne porozumienia cenowe inicjowane są nie tyle przez producentów (w teorii, w celu stymulacji „międzymarkowej” konkurencji), co przez mniej efektywnych dystrybutorów, którzy boją się konkurencji „wewnątrzmarkowej” ze strony innych dystrybutorów tego samego towaru. W takim wypadku, gdzie wertykalna zmowa cenowa jest rodzajem ukrytego kartelu dystrybutorów nadzorowanym niejako przez producenta,  przedstawione w poprzednim wpisie uzasadnienie dla wertykalnych porozumień cenowych (producent chcący zachęcić swoich dystrybutorów do inwestycji w markę i jakość dystrybucji), nie ma racji bytu.

Ów „argument z ukrytego kartelu dystrybutorów” ma jednak pewną znaczącą wadę. O ile bowiem, pokazuje on, że, czasami, dystrybucyjnego porozumienia cenowego nie da się wytłumaczyć chęcią poprawy jakości dystrybucji i inwestycją w markę przez producenta, to wcale argument ów nie wyjaśnia, dlaczego taki ukryty kartel dystrybutorów miałby być szkodliwy dla konsumentów. Jeżeli nawet, wpływowi ale mało efektywni dystrybutorzy (D1 i D2) producenta P1 produkującego towar T1 wymuszą na słabszych i bardziej efektywnych dystrybutorach (D3 i D4) tego producenta uczestnictwo w kartelu dystrybutorów, przy czym producent P1 nie będzie posiadał „siły rynkowej” (wysokiego udziału w rynku właściwym), to w wypadku wzrostu cen na towar T1, konsumenci będą zawsze mogli udać się do konkurencyjnych producentów P2, P3 i P4 oferujących substytutywne towary T2, iT3 i T4. Szkodę poniosą więc co prawda producent P1 oraz efektywni dystrybutorzy tego producenta (D3 i D4), którzy nie będą mogli konkurować „wewnątrzmarkowo” z mniej efektywnymi dystrybutorami (D1 i D2), jednakże nie powinno dojść do powstania zbędnej straty społecznej i szkody dla konsumentów (o zbędnej stracie społecznej, zob. http://powiesczatrzygrosze.com/2012/12/21/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-2-dlaczego-karanie-wszystkich-rodzajow-wertykalnych-porozumien-cenowych-jest-ekonomicznie-watpliwe/ ).

4) Czy dla polepszenia jakości dystrybucji i stymulacji konkurencji międzymarkowej konieczne są dystrybucyjne porozumienia cenowe?

Jak starałem się wyjaśnić w poprzednim wpisie (http://powiesczatrzygrosze.com/2013/01/08/o-co-chodzi-z-tymi-dystrybucyjnymi-zmowami-cenowymi-vol-3-dlaczego-dystrybucyjne-porozumienia-cenowe-moga-byc-pro-a-nie-antykonkurencyjne/), porozumienia cenowe pomiędzy producentem, a dystrybutorami mogą być motywowane chęcią polepszenia jakości dystrybucji (przykład skoczni narciarskiej). Biorąc jednak pod uwagę potencjalną szkodliwość dystrybucyjnych porozumień cenowych (zobacz punkty 1,2 i 3 powyższego wpisu) można zadać, według mnie słuszne, pytanie:

czy naprawdę producentowi do kontroli inwestycji poczynionych przez dystrybutorów (budowa skoczni) potrzebne jest ustalanie sztywnej ceny detalicznej?

To prawda, że dystrybutor A nie wybuduje skoczni, jeżeli dystrybutor B będzie jeździł na gapę na wysiłkach dystrybutora A. Producent ma jednak możliwość kontroli swoich dystrybutorów i np. wymuszenia na tych dystrybutorach równej partycypacji w inwestycji mającej na celu polepszenie jakości dystrybucji, a tym samym zapobieżenia ”efektowi gapowicza” (free riding). Producent mebli chcący aromatyzować salony meblowe swoich dystrybutorów może wypowiedzieć umowy dystrybutorom niechcącym ponosić wydatków na ową aromatyzację (w podobny sposób producent może wymusić na swoich dystrybutorach partycypację w budowie skoczni). Innymi słowy, to prawda że dystrybucyjne porozumienia cenowe mogą ułatwiać producentowi inwestycję w poprawę jakości dystrybucji i zapobiec „efektowi gapowicza”,  jednakże ta sama inwestycja jest jak najbardziej możliwa za pomocą zwykłych obostrzeń umownych bez ryzyka (zob. punkty 1,2,3) jakie niosą za sobą wertykalne porozumienia cenowe.

Tyle konwencjonalne argumenty przeciwko rozumowaniu ze sprawy Leegin. W kolejnym wpisie przedstawię argumenty mniej konwencjonalne  ale o wiele bardziej interesujące.