Kwota bazowa przy ustalaniu wysokości kary za naruszenie prawa konkurencji – jak dyskrecja administracyjna ma się w Europie i w USA?

Niedawno na portalu korporacyjnie.pl pisałem o, moim zdaniem, zbyt dużej i nieuzasadnionej dyskrecji, jaka przysługuje UOKiK w ustalaniu tzw. kwoty bazowej kary nakładanej na przedsiębiorców za „naruszenia ograniczające konkurencję.” W komentarzu do mojego poprzedniego wpisu Bartosz Karolczyk poprosił mnie o przedstawienie, jak powyższe zagadnienie wygląda w Europie i w Stanach Zjednoczonych. W bardzo dużym skrócie: jeżeli chodzi o dyskrecję przy określaniu „kwoty bazowej”, to w Europie jest trochę lepiej, a w Stanach znacząco lepiej.

W Europie, w Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie nakładania kar na podstawie art. 23(2)(a) Rozporządzenia 1/2003 podane są jakościowe kryteria ustalenia kwoty bazowej. Takich kryteriów próżno szukać w polskich Wytycznych. Głównym kryterium, podanym w punkcie 13 europejskich Wytycznych, jest wartość produktów objętych naruszeniem prawa konkurencji („value of the undertaking’s sales of goods or services to which the infringement directly or indirectly relates„). Z drugiej strony, dyskrecja Komisji w ustalaniu kwoty nie jest, tak jak w Polsce, ograniczona do poszczególnych „widełek” procentowych – jedynym ograniczeniem jest dla Komisji, określony w Rozporządzeniu 1/2003, maksymalny wymiar kary, który wynosi 10% przychodu przedsiębiorcy. Można więc powiedzieć, że Komisja Europejska, jeżeli chodzi o ustalanie kwoty bazowej, posiada większą od UOKiK dyskrecję ilościową, ale mniejszą dyskrecję jakościową.

Stany Zjednoczone, przy ustalaniu kary pieniężnej za naruszenie Sherman Act nie operują wprost pojęciem kwoty bazowej. Federalne Wytyczne w Sprawie Sankcji Karnych (2010 Federal Sentencing Guidelines), w rozdziale dotyczącym prawa antymonopolowego, wprowadzają domniemanie kary na poziomie 20% wartości towarów objętych naruszeniem („20% of the volume of affected commerce„). Owo 20% może być później modyfikowane w górę lub w dół. Wspomniane 20% ma swoją ekonomiczną przyczynę. Większość ekonomistów amerykańskich przyjmuje bowiem, że szkoda powstała w wyniku kartelu wynosi przeciętnie 20% ceny towarów objętych kartelem. Na wspomniane 20% składa się przeciętny wzrost ceny o 10% powyżej ceny konkurencyjnej; pozostałe 10% równa się przeciętnej szkodzie polegającej na tym, że część konsumentów nie kupi towaru, którego cena wzrosła powyżej poziom konkurencyjny (tzw. deadweight loss) – zob. pkt 3 Komentarza do paragrafu 2R1.1. Federal Sentencing Guidelines. Amerykańskie Wytyczne starają się więc eliminować dyskrecję w zakresie zarówno jakościowym (uzasadnienie reguły 20% pracami ekonomistów), jak i ilościowym (20% jest „sztywnym” początkiem obliczania kary, a nie „widełkami”, jak ma to miejsce w Polsce).

Europejskie prawo antymonopolowe daje więc wskazówkę, w jaki sposób można można wyeliminować dyskrecję w zakresie jakościowego wymiaru kwoty bazowej, natomiast prawo amerykańskie pokazuje, jak z ową dyskrecją poradzić sobie zarówno w aspekcie ilościowym, jak i jakościowym.

 

Co rząd USA chce wiedzieć o swoich mieszkańcach i czy w Stanach istnieją dowody osobiste?

Pozwolę sobie w tym miejscu na przekopiowanie mojego dzisiejszego wpisu nt. prób tworzenia w Stanach Zjednoczonych federalnego systemu identyfikacji zamieszczonego na stronie Privacy Research Group New York University. Co zapewne zaskakujące, w USA nie doczekano się jeszcze ogólnokrajowego jednolitego systemu kart identyfikacyjnych, takiego jaki w Polsce istnieje w postaci uniwersalnego dowodu osobistego zawierającego numer PESEL. Próby jednak są podejmowane.

Wpis ten nie dotyczy co prawda bezpośrednio prawa konkurencji ale pewne związki z prawem antymonopolowym posiada. Tak przecież jak prawo konkurencji ma na celu zapobieganie nadużyciom monopoli (czyli nadużyciom siły ekonomicznej), tak też obawy związane z omipotentymi systemami identyfikacji biorą się ze strachu przed nadużyciami władzy państwowej.

Poniżej przeklejona treść wpisu, dostępnego rónwnież pod tym linkiem: http://blogs.law.nyu.edu/privacyresearchgroup/2013/04/the-government-is-attempting-to-create-a-de-facto-id-national-database-the-struggle-over-real-id-and-the-proposed-amendments-to-e-verify/.

The government is attempting to create a de facto ID national database (the struggle over REAL ID and the proposed amendments to E-Verify).

By: Piotr Semeniuk

According to the National Conference of State Legislatures, last week the Department of Homeland Security confirmed that subsequent six states – Alabama, Florida, Kansans, Nebraska, Utah and Vermont – comply with the REAL ID Act. The Real ID Act, enacted with a motivation of enhancing national security after 9/11, sets minimum document criteria for state-issued driver’s licenses and identification cards.

Pursuant to the REAL ID Act, the non-compliant state IDs will be starkly underprivileged under the federal law. The bottom line is that the non-compliant IDs will not be accepted for the so-called federal “official purposes,” e.g., boarding a commercial plane or entering a federal facility.

Beloved by some conservative thinks tanks (such as the Heritage Foundation) and vivaciously questioned by civil rights advocates (such as ACLU) the act triggered some opposition among the states themselves. Last year several states, including the Montana’s governor Brian Schweitzer (listen to the governor discussing his opposition to REAL ID here), sent formal statements to Congress in which they underline the exorbitant costs of the REAL ID Act’s implementation as well as privacy concerns.

The opposition of some states gave rise to a weird legal and political landscape. In this landscape the DHS is regularly setting deadlines for implementation of the Real ID Act and states have constant troubles meeting the required deadlines (to say the least). As a result, the full implementation is being constantly delayed whereas the states and its citizens don’t face any sanctions. The recent deadline was to lapse on 15 January 2013. However, on December 2012 the DHS announced that after January 15, 2013 “states not found to meet the standards will receive a temporary deferment.” This means that residents of the non-compliant states (still the majority of states) will be allowed to enter federal buildings and use interstate plane connections. So far, the period of the determent period remains undefined, and the DHS is heralding to develop a schedule for the phased enforcement of the REAL ID states commitments “by early fall 2013.”

Where is it all going? It seems that the nationwide implementation of the Act is stuck in limbo. My guess is that the federal government would not resort to a sanction of rejecting the cards issued by non-compliant states. Such rejection would cause, with regard to the ban on boarding planes, a paralysis of the movement within the whole country. The DHS even admits its non-readiness to hit the ordinary people with sanctions by announcing that, while developing a schedule for the phased enforcement of the Act, residents of all states “will be treated in a fair manner.” Hence, at least so far, the rebellious states will likely have a final saying in relation to the implementation of the REAL ID Act.

However, these of advocates focusing on the Real Act should be cautious not to overlook another legislative effort that comes close to what some people call “a de facto ID national database.” What I have in mind is the so-called E-Verify system. E-Verify is a national, electronic database administered by the Department of Homeland Security (you can access E-Verify here) where employers can check if a person can legally work in the US. So far the system has been voluntary for employers. If they participate in E-Verify, when they hire an employee, they are required to enter information into the system via the web. E-Verify will then determine whether an employee got an approval or not. The system has been criticized for many flaws, including frequent errors leading to mischaracterization of the employees’ status (watch Chris Calbrese from ACLU discussing the downsides of E-Verify here).

Pursuant to ACLU, last week a group of eight bipartisan senators ( the so-called Gang of Eight) proposed a reform to federal immigrations laws expanding the scope of E-Verify. If the proposal was passed, E-Verify would come even closer to a de facto ID federal database. First, the proposal calls for the employers’ mandatory participation in E-Verify; second, if passed, it would require states to supply E-Verify with data on state driver’s licenses (including photographs).

It is up for discussion, whether it is a successful implementation of the Real ID Act or a potential modification to the E-Verify system that will bring the US closer to having a de facto ID national database. One thing is certain. There are forces in DC obstinately pushing for electronic collection of more and more identifying data.

O co chodzi z tymi dystrybucyjnymi zmowami cenowymi? O praktyce i ekonomicznym uzasadnieniu ścigania przez UOKiK wertykalnych porozumień cenowych. Vol. 1.

Korzystając z okazji niedawnego nałożenia przez UOKiK na nieszczęsnego wydawcę komputerowych programów edukacyjnych, firmę Young Digital Planet (http://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=10095), kary za zawarcie porozumień cenowych ze swoimi dystrybutorami, postanowiłem ten i kolejne wpisy poświęcić ekonomii porozumień dystrybucyjnych.  W poniższym wpisie w uproszczony sposób przedstawię stan prawny dotyczący antykonkurencyjności porozumień dystrybucyjnych, kolejne wpisy wędrować zaś będą po bardziej lub mniej utartych ścieżkach ekonomii.

W temacie antykonkurencyjności poszczególnych rodzajów porozumień dystrybucyjnych (jak zresztą w wielu innych aspektach polskiego prawa konkurencji) panuje wiele niedopowiedzeń, a przede wszystkim skrajnych stanowisk. Poniższy wpis ma zatem na celu przedstawienie konwencjonalnych i mniej konwencjonalnych argumentów za i przeciwko legalności poszczególnych typów porozumień dystrybucyjnych, choć, śmiem mniemać, dla części polskiej doktryny prawa konkurencji niektóre z konwencjonalnych argumentów również rzadko przychodzą do głowy.

Zacznijmy zatem od tego, jakie typy porozumień pomiędzy hipotetycznym dystrybutorem, a hipotetycznym producentem są w świetle polskiego (i co do zasady również europejskiego) prawa nielegalne? Co prawda jako taką wskazówkę znajdziemy w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który zawiera pewne ogólne wytyczne dotyczące zakazanych porozumień, jednak prawdziwą skarbnicą wiedzy w zakresie legalności poszczególnych rodzajów dystrybucji zawiera niedawno znowelizowane (2011) tzw. Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W tym miejscu, z góry przepraszam za gwałt na wyszukanej naturze tego prawnego dokumentu, ale najważniejsze jego postanowienia można w uproszczeniu podsumować w poniższy sposób.

Jeżeli udział producenta (lub, co mało prawdopodobne dystrybutorów) w rynku właściwym przekracza 30% nielegalny jest praktycznie każdy rodzaj porozumienia ograniczający swobodę gospodarczą (porozumienie wyłącznej dystrybucji  podział terytorium, na którym działają dystrybutorzy, podział klientów między dystrybutorami, zakaz „aktywnej” konkurencji międzymarkowej). Natomiast, jeżeli udziały te mieszczą się poniżej 30%, zakazane są co do zasady jedynie porozumienia, w których producent ustala ze swoimi dystrybutorami cenę odsprzedaży dystrybuowanych towarów.

Jak stosowanie Rozporządzenia wygląda w praktyce? W praktyce UOKiK ściga jedynie dystrybucyjne porozumienia cenowe, a nie inne rodzaje porozumień dystrybucyjnych, w których udziały rynkowe uczestników porozumienia przekraczają 30%. To oczywiście łatwiejsze, bo nielegalne porozumienie można czasem odnaleźć przeglądając na głupiego, publikowane w internecie regulaminy nieświadomych niczego producentów. W UOKiK utarła się też praktyka, że w wypadku klauzuli ustalającej ceny pomiędzy producentem, a dystrybutorami do nałożenia kary wystarczy jedynie istnienie odpowiedniego zapisu w umowie. Nie jest konieczne ani wprowadzenie porozumienia w życie (czyli stosowania się dystrybutorów do uzgodnionych z producentem cen), ani też zdefiniowanie rynku właściwego i obliczenie udziałów w tymże rynku (za przykład niech posłuży chociażby cytat w niedawnej decyzji w sprawie Young Digital Planet: „W związku z faktem, iż porozumienie cenowe jest zakazane bez względu na udział w rynku poszczególnych stron porozumienia, nawet ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia”). W praktyce więc, tak producent jak i dystrybutorzy nie umkną odpowiedzialności jeżeli ustalają ze sobą w jakikolwiek ceny odsprzedaży (pomimo tego, że polskie prawo wcale nie delegalizuje każdego cenowego porozumienia dystrybucyjnego, jak mogłaby sugerować praktyka UOKiK – to już jednak temat na osobny wpis, który wiąże się z analizą art. 8 polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Z jednej strony mamy zatem UOKiK walący w biurokratyczny sposób obuchem wszystkie cenowe porozumienia bez jakiejkolwiek głębszej refleksji nad ekonomicznym uzasadnieniem tychże porozumień. Rzecz jasna poza tradycyjnym uzasadnieniem o uniemożliwieniu „wewnątrzmarkowej” konkurencji miedzy dystrybutorami i konsekwentnym wzroście cen dla konsumentów.

Z drugiej strony mamy grupę młodych, gniewnych prawników rozsianych po uniwersytetach i warszawskich kancelariach, którzy przeczytali (po angielsku!) decyzję Sądu Najwyższego USA z 2007 r. w sprawie Leegin (http://supreme.justia.com/cases/federal/us/551/06-480/), w którym to wyroku Sąd Najwyższy USA, podpierając się pracami znanych amerykańskich ekonomistów, uznał, że ustalanie cen pomiędzy producentem, a dystrybutorami nie jest w każdej sytuacji nielegalne. Co prawda, wyrok Supreme Court w sprawie Leegin nie mówi, że dystrybucyjne porozumienia cenowe są zawsze legalne, a jedynie, że nie zawsze są nielegalne, sama jednak opinia napisana jest w taki sposób, że sąd przez kilkanaście stron analizuje ekonomiczną przydatność dystrybucyjnych porozumień cenowych (co zapewne spowodowało pewną konfuzję co do rzeczywistej treści wyroku) . W związku z czym młodzi, gniewni rozsiani po uniwersytetach i warszawskich kancelariach uznali, że skoro amerykańcy sędziowie, podparci nęcącymi argumentami ekonomicznymi, „zalegalizowali” dystrybucyjne porozumienia cenowe to tym bardziej taka „legalizacja” praktycznie wszystkich (być może z wyjątkiem tych, gdzie producent lub dystrybutorzy posiadają bardzo wysokie udziały w rynku właściwym) dystrybucyjnych porozumień cenowych powinna nastąpić w Polsce (oraz w Europie). Młodzi gniewni nie zauważają jednak, że po pierwsze Supreme Court nie tyle zalegalizował wszystkie dystrybucyjne porozumienia cenowe, a jedynie porzucił delegalizację wszystkich takich porozumień (Amerykanie powiedzieliby, że Sąd Najwyższy USA wyjął w 2007 roku dystrybucyjne porozumienia cenowe spod reżymu reguły per se) oraz, że po drugie nęcące prace ekonomistów, cytowane przez Sąd Najwyższy, wywodzą się z lat osiemdziesiątych ubiegłego stulecia (amerykańskie sądy zwykle reagują z opóźnieniem na nowe trendy w ekonomii) , a od tego czasu wiele się na świecie zmieniło.

Pomiędzy dwoma ekstremami jakimi jest obuchowa praktyka UOKiK, i modne ostatnio opinie młodych, gniewnych o ekonomicznej efektywności i w konsekwencji postulowanej legalności ustalania cen odsprzedaży pomiędzy producentem  i dystrybutorami, jest jednak sporo miejsca na sensowną dyskusję o pryncypiach prawa konkurencji i ekonomii.

Ową dyskusję odbędę sam ze sobą w kolejnych wpisach.

Następny wpis mam zamiar poświęcić „konwencjonalnym” argumentom ekonomicznym „za” i „przeciwko” legalności cenowych porozumień dystrybucyjnych.  Będzie więc o, tak umiłowanych przez młodych, gniewnych, ekonomicznych argumentach ze sprawy Leegin oraz o konwencjonalnych kontrargumentach (choć dla niektórych  wyjątkowo zapalczywych  młodych gniewnych mogą być to argumenty niekonwencjonalne) przeciwko argumentacji Sądu Najwyższego USA (co warte podkreślenia, za „obaleniem” bezwzględnej nielegalności cenowych porozumień dystrybucyjnych w sprawie Leegin zagłosowało jedynie pięciu z dziewięciu sędziów).

W trzecim w kolejności wpisie mam zamiar omówić niekonwencjonalne argumenty przeciwko ekonomicznemu rozumowaniu ze sprawy Leegin; we wpisie tym, gdzie zamierzam wnieść się na poziom ekonomicznej i polityczno-prawnej abstrakcji, której nie powstydziłby się Jacek Żakowski, będzie o wadze, jaką konsumenci przykładają do „jakości”oraz „marki” towarów oraz o naturze współczesnej „umarkowionej” gospodarki.