Kwota bazowa przy ustalaniu wysokości kary za naruszenie prawa konkurencji – jak dyskrecja administracyjna ma się w Europie i w USA?

Niedawno na portalu korporacyjnie.pl pisałem o, moim zdaniem, zbyt dużej i nieuzasadnionej dyskrecji, jaka przysługuje UOKiK w ustalaniu tzw. kwoty bazowej kary nakładanej na przedsiębiorców za „naruszenia ograniczające konkurencję.” W komentarzu do mojego poprzedniego wpisu Bartosz Karolczyk poprosił mnie o przedstawienie, jak powyższe zagadnienie wygląda w Europie i w Stanach Zjednoczonych. W bardzo dużym skrócie: jeżeli chodzi o dyskrecję przy określaniu „kwoty bazowej”, to w Europie jest trochę lepiej, a w Stanach znacząco lepiej.

W Europie, w Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie nakładania kar na podstawie art. 23(2)(a) Rozporządzenia 1/2003 podane są jakościowe kryteria ustalenia kwoty bazowej. Takich kryteriów próżno szukać w polskich Wytycznych. Głównym kryterium, podanym w punkcie 13 europejskich Wytycznych, jest wartość produktów objętych naruszeniem prawa konkurencji („value of the undertaking’s sales of goods or services to which the infringement directly or indirectly relates„). Z drugiej strony, dyskrecja Komisji w ustalaniu kwoty nie jest, tak jak w Polsce, ograniczona do poszczególnych „widełek” procentowych – jedynym ograniczeniem jest dla Komisji, określony w Rozporządzeniu 1/2003, maksymalny wymiar kary, który wynosi 10% przychodu przedsiębiorcy. Można więc powiedzieć, że Komisja Europejska, jeżeli chodzi o ustalanie kwoty bazowej, posiada większą od UOKiK dyskrecję ilościową, ale mniejszą dyskrecję jakościową.

Stany Zjednoczone, przy ustalaniu kary pieniężnej za naruszenie Sherman Act nie operują wprost pojęciem kwoty bazowej. Federalne Wytyczne w Sprawie Sankcji Karnych (2010 Federal Sentencing Guidelines), w rozdziale dotyczącym prawa antymonopolowego, wprowadzają domniemanie kary na poziomie 20% wartości towarów objętych naruszeniem („20% of the volume of affected commerce„). Owo 20% może być później modyfikowane w górę lub w dół. Wspomniane 20% ma swoją ekonomiczną przyczynę. Większość ekonomistów amerykańskich przyjmuje bowiem, że szkoda powstała w wyniku kartelu wynosi przeciętnie 20% ceny towarów objętych kartelem. Na wspomniane 20% składa się przeciętny wzrost ceny o 10% powyżej ceny konkurencyjnej; pozostałe 10% równa się przeciętnej szkodzie polegającej na tym, że część konsumentów nie kupi towaru, którego cena wzrosła powyżej poziom konkurencyjny (tzw. deadweight loss) – zob. pkt 3 Komentarza do paragrafu 2R1.1. Federal Sentencing Guidelines. Amerykańskie Wytyczne starają się więc eliminować dyskrecję w zakresie zarówno jakościowym (uzasadnienie reguły 20% pracami ekonomistów), jak i ilościowym (20% jest „sztywnym” początkiem obliczania kary, a nie „widełkami”, jak ma to miejsce w Polsce).

Europejskie prawo antymonopolowe daje więc wskazówkę, w jaki sposób można można wyeliminować dyskrecję w zakresie jakościowego wymiaru kwoty bazowej, natomiast prawo amerykańskie pokazuje, jak z ową dyskrecją poradzić sobie zarówno w aspekcie ilościowym, jak i jakościowym.

 

Co Obama powiedział w Charlotte i dlaczego USA bliżej do ZSRR?

Barack Obama wygłosił długo oczekiwane przemówienie na dzisiejszej konwencji demokratów w Charlotte. Nie jest to oczywiście miejsce żeby opisywać emocje, jakie towarzyszyły Nowojorczykom podczas i tuż po przemówieniu Obamy, szczególnie w momencie, kiedy prezydent wspomniał o nowych wieżach pnących się do góry na Dolnym Manhatanie. Dość powiedzieć, że na okoliczność wystąpienia Obamy, część barów w Greenwich Village zorganizowało „watch parties” i sama ta nazwa świadczy wystarczająco dobitnie o wibrującej naturze dzisiejszego wydarzenia (więcej o przemówieniu Obamy: http://www.huffingtonpost.com/2012/09/06/barack-obama-speech_n_1849068.html ).

Blog ten jest jednak poświęcony prawu konkurencji, skupię się więc na jednym aspekcie przemówienia prezydenta Obamy, który zwrócił moją szczególną uwagę. Otóż, kilkanaście minut po rozpoczęciu swojego show Obama przypomniał o pomocy rządu amerykańskiego udzielonej firmom motoryzacyjnym z Detroit i uznał tę pomoc za egzemplifikację amerykańskich wartości. Powyższe wcale jednak nie przeszkodziło Obamie, w późniejszej części przemówienia skrytykować w mocnych słowach bankierów proszących o pomoc USA dla podratowania niektórych amerykańskich instytucji finansowych. Dość łatwo zatem zauważyć, że w przeciągu niespełna godziny prezydent odwołał się do 2 przykładów pomocy publicznej (tj. pomocy finansowej udzielanej przez państwo prywatnym przedsiębiorcom) i przedstawił tę pomoc z dwóch zupełnie przeciwstawnych perspektyw.

Niespójność? Brak logiki? Być może, jednak jest to brak logiki dla Jankesów bardzo lekkostrawny, bo o dziwo stosunek do pomocy publicznej nie dzieli Amerykanów w zależności od politycznych upodobań. To jest dzieli, ale nie w sensie, w jakim zwykłoby się myśleć, czyli na przeciwników i zwolenników finansowego zaangażowania państwowego dominium w działalność prywatnych firm (takim zaangażowaniem jest bowiem pomoc publiczna, subsydia, czy tak zwane „bail-outs„). Amerykanie, a dokładniej demokraci i republikanie dzielą się jedynie w zależności od tego, jakim firmom się ta pomoc należy. Ci pierwsi chcieliby cd. zasady  subsydiować banki i firmy naftowe, a ci drudzy przemysł oparty na produkcji przemysłowej, w tym również branżę motoryzacyjną. Wszyscy natomiast ochoczo subsydiują producentów bawełny. Okazuje się bowiem, że Amerykanie, tradycyjnie postrzegani jako piewcy konkurencyjnych rynków, nie mają żadnych skrupułów w udzielaniu swoim firmom państwowych subsydiów.

Jeśli chodzi zaś o prawo to w USA nie ma żadnych regulacji, które zakazywałyby państwu przekazywania pieniędzy prywatnym przedsiębiorcom. Jedynym ograniczeniem dla przyznawania subsydiów jest zatem rozmiar stanowych i federalnego deficytu budżetowego (ten drugi deficyt jest zresztą bardzo elastyczny zważywszy na funkcję dolara, jako rezerwowej waluty świata). Jedynymi subsydiami zakazanymi w USA są tzw. subsydia eksportowe, czyli przede wszystkim subsydia dla firm, których wysokość zależy od wolumenu eksportowanego towaru; nie mniej jednak zakaz subsydiów eksportowych wypływa nie z prawa amerykańskiego, a z prawa WTO i dotyczy prawie wszystkich państw świata, w tym Chińskiej Republiki Ludowej.

Jak się okazuje, jedynym reżimem prawnym na świecie, który wprowadził ogólny wewnętrzny zakaz subsydiów (tj. pomocy publicznej) dla prywatnych przedsiębiorców jest Unia Europejska (od tego zakazu jest oczywiście, jak to w prawie kilka wyjątków, przede wszystkim wyjątek dotyczący rolnictwa). Autorzy Europejskich Traktatów słusznie założyli, że budowa konkurencyjnych rynków wymaga jednoczesnego wprowadzenia reguł zakazujących działalności karteli i nadużywania pozycji dominującej przez monopolistów, jak i reguł zakazujących selektywnej pomocy państwa dla przedsiębiorców. Powyższe reguły służą temu samemu celowi (budowie konkurencyjnego i wspólnego rynku), dlatego też w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej bezpośrednio po artykułach 101-106, które dotyczą zakazanych praktyk przedsiębiorców, czytelnik natrafi na artykuł 107, stanowiący że:

„wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym”.

Tyle o pomocy publicznej i o (obecnym i przyszłym) prezydencie Obamie.

Wpis polecam w szczególności tym przedstawicielom polskiej prawicy, którzy zwykli jako przykład wolnego i konkurencyjnego rynku przywoływać Stany Zjednoczone i bredzić o rzekomo zsowietyzowanej Unii Europejskiej.