Ile stracił budźet przez nieudolność ABW i UOKiK?

Poniższym wpisem chciałby przywitać się z portalem korporacyjnie.pl i podziękować jednocześnie za ofertę współpracy. Moją rolą ma być publikowanie wpisów na temat prawa konkurencji i konsumentów – na tym się skupię, choć niewykluczone będą również wpisy na temat prawa i ekonomi reklamy, własności intelektualnej i ochrony danych osobowych. Wpisy pojawiać się też będą równocześnie na blogu dotyczącym prawa konkurencji (powiesczatrzygrosze.com).

Łaska mediów na pstrym koniu jeździ. Przekonał się o tym niedawno rząd, łącznie z premierem, kiedy Komisja Europejska nałożyła na Polskę karę ok. 80 mln euro za nieskuteczną kontrolę wniosków o wsparcie finansowe w ramach Wspólnej Polityki Rolnej. Decyzja Komisji nie umknęła uwadze gazet i portali internetowych, zaczęło się szukanie winnych, a politycy dostali jeszcze jeden temat do dyskusji do kawy na ławie. Krytyka była jak najbardziej słuszna, wszak 80 mln euro (ok. 330 milionów złotych) to suma niebagatelna, abstrahując od tego, na kim leży polityczna odpowiedzialność na zaniedbanie kontroli wniosków.

W poniższym wpisie postaram się pokazać, że również nie tak dawno uwadze mediów umknęła kompletnie zupełnie inna strata do budżetu, o porównywalnym, a śmiem nawet mniemać, większym finansowym wymiarze. Czuję się zatem w obywatelskim obowiązku o rzeczonej klęsce budżetu poinformować.

Jaki ma to wszystko związek z prawem konkurencji? Już wyjaśniam. W grudniu poprzedniego roku z kilku publikacji prasowych dowiedzieliśmy się o spektakularnej akcji prokuratury i Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego przeciwko prezesom największych firm budowlanych (w sumie dziesięć osób) w Polsce. Prokuratura zarzuca im uczestnictwo w klasycznej zmowie(ach?) przetargowej dotyczącej sztucznego i antykonkurencyjnego zawyżania cen ofert na budowie odcinków autostrady A4 i dróg ekspresowych S8 i S19. Z zaangażowanych w zarzucaną zmowę firm, do największych i najbardziej rozpoznawanych należą Strabag Polska, Budimex-Dromex, Mostostal Warszawa, Mota-Engil i Eurovia Polska. Było bardzo po amerykańsku – podsłuchy i tajne spotkania w pokojach hotelowych. Sprawa rzecz jasna się jeszcze się nie zakończyła, i wyroków skazujących, jak to w karnej procedurze bywa, nie można być pewnym.

Zaraz, zaraz, zapyta zapewne czujny czytelnik, ale czy jednak wykrywanie i karanie zmów przetargowe nie należy przypadkiem do kompetencji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a nie do prokuratury i ABW? Odpowiedź na powyższe pytanie brzmi: a i owszem należy, co w cale nie przeszkadza prokuraturze w prowadzeniu śledztwa i wniesieniu ewentualnego aktu oskarżenia. Prawny krajobraz na polu zmów przetargowych w Polsce jest dość skomplikowany i nie da się go zawrzeć w jednym wpisie (dość powiedzieć, że o jednym tylko aspekcie zmów przetargowych napisałem osobny artykuł do Kwartalnika Antymonopolowego i Regulacyjnego. Dość powiedzieć, że w obecnym stanie prawnym zmowy przetargowe stanowią zarówno przestępstwo na gruncie 305 § 1 Kodeksu karnego (i tutaj jest rola dla prokuratury i ABW), jak i tzw. delikt administracyjny na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (i tutaj jest rola dla UOKiK). Na sprawców zmowy przetargowej (przede wszystkim na osoby fizyczne, ale w teorii, również na osoby prawne na podstawi ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych) może więc zostać nałożony zarówno wyrok karny, jak i kara administracyjna. Ze względu na powyższy dualizm prawny, w grę wchodzić mogą pewne konstytucyjne wątpliwości związane z podwójnym karaniem, ale raczej nie w sytuacji, kiedy prokuratura oskarża jedynie osoby fizycznej, jak ma to miejsce w sprawie, o której mowa w tym wpisie.

Gdzie zatem postępowanie administracyjne UOKiK zakończone karą administracyjną? Postępowania nie ma i nie będzie. Dlaczego? Powody wyjaśniła w wywiadzie do polskiego radia, Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes UOKiK. UOKiK nie zajął się sprawą, ponieważ  „sygnały” z prokuratury dotarły do niego „za późno w stosunku do możliwości wszczęcia postępowania.”  I rzeczywiście, zgodnie z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów UOKiK nie może wszcząć postępowania w sprawie, jeżeli od końca roku „w którym zaprzestano stosowania praktyki” (w tym wypadku zmowy przetargowej) upłynął rok. Między ABW i prokuraturą, a UOKiK nie było po prostu komunikacji, co spowodowało, że sprawa przedawniła się na potrzeby postępowania administracyjnego. Zdarza się, jak mawiają protagoniści Kurta Vonneguta.

Niby błahostka, ale uświadommy sobie, jaka kara administracyjna zostałaby zapewne nałożona przez UOKiK w sytuacji sprawnej komunikacji pomiędzy Urzędem, a ABW i prokuraturą. Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, na przedsiębiorców stosujących praktyki ograniczające konkurencję, takie jak zmowa cenowa może zostać nałożona sankcja do wysokości 10 % przychodu z poprzedniego roku rozliczeniowego. Kto miał jednak do czynienia z polskim prawem konkurencji, zdaje sobie sprawę, że frazes o karze rzędu 10 % przychodów, powtarzany z umiłowaniem przez różnorakie media, jest bzdurą, a kary są w rzeczywistości niższe. Skąd bierze się zatem wysokość kar nakładanych przez UOKiK? Z tak zwanych wytycznych, których status jest zresztą w prawie administracyjnym wysoce wątpliwy (ale to już temat na odrębny wpis). W każdym razie, wysokość kar, które UOKiK nakłada na przedsiębiorców uczestniczących w zmowach przetargowych (i które to kary są zresztą masowo potwierdzane przez sądy) można odnaleźć w tzw. Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję. Zgodnie z Wyjaśnieniami, zmowy przetargowe kwalifikowane są jak „naruszenia bardzo poważne.” Za takie bardzo poważne naruszenia UOKiK może zasadniczo nałożyć karę mieszczącą się w przedziale od 1% do 3% przychodów przedsiębiorcy.

No to popatrzmy w takim razie, jaka kara mogłaby zostać nałożona na członków naszej zmowy przetargowej, bo coś zdaje mi się, że jestem pierwszą osobą, której chciało się to policzyć. Informacje o przychodach przedsiębiorców, przeciwko którym skierowany jest akt oskarżenia prokuratury, wziąłem z ostaniej listy pięciuset największych polskich film tygodnika Polityka z a rok 2011. Tak się składa, że pięć wspomnianych przeze mnie w początkowych akapitach firm, figuruje na tej liście.

– GP Budimex SA, łączne przychody: 5 657 470 000 zł;

– Starbag sp. z o.o., łączne przychody: 5 195 120 000 zł;

– GK Mostostal Warszawa, łączne przychody 3 446 374 000 zł;

– Mota-Engil Central Europe SA, łączne przychody: 1 509 958 000 zł;

– Grupa Eurovia w Polsce, łączne przychody w Polsce 1 869 159 000 zł.

Suma przychodów pięciu powyższych firm za rok 2011 wyniosła więc 17 678 081 000, a więc prawie osiemnaście bilionów złotych. Policzmy teraz potencjalną karę za zmowy przetargowe. Przypomnijmy, że nałożona kara mieściłaby się w granicach od 1 do 3%. Policzmy wszystkie 3 możliwości (tj. 1%, 2%, 3%):

– 1% łącznego przychodu pięciu firm równa się 176 780 810, tj. ok. 177 milionom złotych;

– 2 % łącznego przychodu pięciu firm równa się 353 561 620, tj. ok. 353 milionom złotych;

– 3 % łącznego przychodu pięciu firm równa się 530 342 430, tj. ok. 530 milionom złotych.

Która z tych sum jest najbardziej prawdopodobna? Zważywszy na, raczej niewątpliwą umyślność naruszenia prawa (tajne spotkania w pokojach hotelowych), znaczną szkodę po stronie konsumenta (czyli skarbu państwa – organizatora przetargów) oraz ogólnokrajowy zasięg praktyki, UOKiK nie zawahałby się na pewno nałożyć, a sądy podtrzymać, kary wyższej niż 1%. Na marginesie, wypada wspomnieć, że w przeciwieństwie do karnego postępowania w sądzie, gdzie wyroki skazujące wcale nie są stuprocentowo pewne, w postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje większość gwarancji procesowych, stąd duże we mnie przekonaniem, a prawie i pewność, że ewentualna, nałożona przez UOKiK kara zostałaby przez sąd podtrzymana.

Załóżmy, chłopskim targiem, że kara wyniosłaby najpewniej 2%, czyli ok. 350 milionów złotych. Przypomnijmy sobie teraz ile wyniosła wspomniana na początku tego wpisu kara Komisji Europejskiej, która wzbudziła cały ów polityczny rwetes. Ile? Ok. 330 milionów złotych. Dlaczego zatem media nie interesują się tym, że UOKiK nie ma pojęcia o prowadzonym przez ABW tajnym śledztwie w sprawie zmów przetargowych, podczas, podczas gdy sam Urząd, jako jeden ze swoich priorytetów określa ostatnimi czasy właśnie ściganie zmów przetargowych? Trudno powiedzieć, ale być może podejście „każdy sobie rzepkę skrobie” w publicznej administracji, które naraża budżet na potencjalną stratę 350 milionów złotych powinno również spotkać się z większą wnikliwością mediów, a być może także polityków.

Nie mnie oceniać, czy wina leży po stronie ABW, które nie raczyło poinformować UOKiK o prowadzonym śledztwie, czy też po stronie UOKiK, który nie zadbał o stworzenie odpowiedniego kanału współpracy i komunikacji z innymi organami ścigania (chociaż można zapytać ile innych zmów przetargowych z powodu braku takiej współpracy nie zostało nigdy wykrytych?). Ktoś jednak takiej oceny mógłby się podjąć i wyciągnąć odpowiednie wnioski, a być może również konsekwencje.

Członkowie zarządów i menadżerowie polskich spółek zaczynają nerwowo wiercić się w swoich fotelach… – o ubezpieczaniu członków zarządu od administracyjnej odpowiedzialności za naruszenia prawa konkurencji

Członkowie zarządów i menadżerowie polskich spółek zaczynają nerwowo wiercić się w swoich fotelach…

Wszystko dlatego, że zgodnie z proponowanymi przez UOKiK zmianami do polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3429&news_page=3 ) administracyjne kary za naruszenie reguł prawa konkurencji będzie można nakładać, nie jak dotychczas, jedynie na przedsiębiorców (czyli najczęściej na spółki), ale również na osoby fizyczne „zarządzające” tymi przedsiębiorcami (czyli właśnie na członków zarządu). Kary te mają sięgać nawet 500 tys. euro.

Ja jednak o czym innym. Po Warszawie krążą słuchy, zgodnie z którymi spółki mają zamiar zabezpieczyć członków swoich zarządów przed potencjalną karą nakładaną przez UOKiK zobowiązując się do zapłaty nakładanych na członków zarządów kar lub zawierając stosowne umowy ubezpieczające tych członków od administracyjnej odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji. W razie więc kary nałożonej przez UOKiK na członka zarządu, kara byłaby w istocie spłacana z polisy ubezpieczeniowej wykupionej przez spółkę bądź bezpośrednio z majątku spółki.

Sprytne? Poniekąd. Mi jednak wydaje się, że w powyższej sytuacji członkowie zarządów co prawda nie musieliby z własnej kieszenie pokrywać kosztów kar nakładanych przez UOKiK, ale popełnialiby oni przestępstwo opisane w art. 296 kodeksu karnego (chodzi o działanie na szkodę spółki). Przypomnę treść tego przepisu.

Art. 296 § 1 Kodeksu karnego:

Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Konieczność zapłacenia przez spółkę kary nałożonej na swojego menadżera powinna być według mnie traktowana właśnie jako „wyrządzenie szkody osobie prawnej”, a naruszenie przez członka zarządu prawa konkurencji byłoby niewątpliwie „niedopełnieniem obowiązku” ciążącego na tym członku, gdyż zarząd ma przecież obowiązek prowadzenia spraw spółki w sposób zgodny z prawem, ergo również z prawem konkurencji.

Stawiam zatem w tym miejscu autorską tezę i przestrzegam, że „zabezpieczanie” przez spółkę swoich menadżerów przed ewentualnymi karami nakładanymi na nich przez UOKiK może paradoksalnie pogorszyć sytuację tych menadżerów i doprowadzić do popełnienia przez nich przestępstwa z art. 296 k.k.

Pewnym praktycznym problemem dotyczącym  stosowania wobec członków zarządów i menedżerów wyżej wspomnianego przepisu art. 296 Kodeksu karnego jest fakt, że przestępstwo normowane przez ten przepis jest przestępstwem wnioskowym, tj. ściganie następuje na wniosek poszkodowanego. W naszej sytuacji poszkodowanym byłaby zaś sama spółka toteż ewentualny wniosek o ściganie członka zarządu powinien zostać złożony w prokuraturze z inicjatywy… zarządu (to przecież zarząd, zgodnie z k.s.h., prowadzi sprawy spółki akcyjnej i spółki z o.o.). W praktyce więc ściganie członków zarządu (bo już nie innych menadżerów) za przestępstwo z art. 296 k.k. wydaje się mocno problematyczne. Odpowiedni wniosek o ściganie mógłby być ewentualnie złożony po odwołaniu członka zarządu, którego kara za naruszenie prawa konkurencji została spłacona z majątku spółki. Być może zatem należałoby zmienić problematyczny art. 296 Kodeksu karnego i  przestępstwo nim normowane uczynić przestępstwem ściganym z urzędu.  Ta zmiana jest tym bardziej pożądana, że przecież zgodnie z art. 296 § 4a k.k. ściganie za przestępstwo opisane w tym artykule może nastąpić z urzędu w sytuacji, gdy poszkodowanym jest Skarb Państwa. Obecne więc brzmienie art. 296 Kodeksu karnego w sposób niczym nieuzasadniony uprzywilejowuje menadżerów i członków zarządów spółek prywatnych względem menedżerów i członków zarządów spółek Skarbu Państwa. Ci pierwsi bowiem, w razie spłaty z majątku spółki nałożonej na nich przez UOKiK kary, mają szansę na uniknięcie ścigania, ci drudzy zaś (przynajmniej gdybym ja był w ich sprawie prokuratorem) ściganie mają jak w banku…