Kim jest Robert Anderson i na jakim etapie jest globalna uniformizacja prawa konkurencji? vol. 3

W poprzednich wpisach przedstawiłem wzajemne relacje pomiędzy prawem konkurencji oraz prawem Światowej Organizacji Handlu. Wypunktowałem też przyczyny dla których realizacja celów Światowej Organizacji Handlu nie uda się bez globalnej integracji polityki konkurencji.

W niniejszym wpisie pokażę gdzie światowa uniformizacja prawa konkurencji już się dokonała, co uszło uwadze wielu akademików. W 1996 roku większość członków Światowej Organizacji Handlu w tym polska podpisała telekomunikacyjny aneks do tzw. Układu Ogólnego w sprawie Handlu Usługami (GATS). Ów aneks to tzw. Reference Paper of Telecoms Annex to General Agreement on Trade in Services. Sygnatariusze tego dokumentu podjęli pewne zobowiązania w zakresie regulacji działających na ich terytorium przedsiębiorstw telekomunikacyjnych. Reference Paper można znaleźć pod następującym adresem: http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/telecom_e/tel23_e.htm.

Brzmienie Reference Paper jest wręcz rewolucyjne i co ciekawe rewolucyjność ta nie została początkowo dostrzeżona przez państwa, które go podpisały. Refernce Paper zobowiązuje bowiem państwa-sygnatariuszy do:

„przedsięwzięcia odpowiednich środków (…) mających na celu uniemożliwienie dostawcom telekomunikacyjnych, którzy pojedynczo lub wspólnie stanowią dominującego dostawcę, angażowania się lub kontynuowania antykonkurencyjnych praktyk” („maintain appropriate measures (…) for the purpose of preventing suppliers who, alone or together, are a major supplier from engaging in or continuing anti-competitive practices„).

Ten niepozorny fragment wywraca system WTO do góry nogami, jeżeli bowiem czytać go literalnie, to zakazuje on państwom-sygnatariuszom tolerowania na swoim terytorium przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, które naużywają swojej dominującej pozycji („dominujący dostawca”) oraz działalności karteli przedsiębiorców telekomunikacyjnych (firmy uczestniczące w kartelu są bowiem, jeżeli traktować je jako jeden podmiot,  specyficznym „dominującym dostawcą”).  Reference Paper wprowadza więc zuniformizowany globalny standard ochrony konkurencji w zakresie działalności przedsiębiorstw telekomunikacyjnych. Co jednak, jeżeli krajowy organ konkurencji uzna, że działalność przedsiębiorstw telekomunikacyjnych poddanych jurysdykcji tego organu jest w porządku w świetle Reference Paper? Czy organy Światowej Organizacji Handlu mogą w dalszym ciągu uznać, że dany kraj nie zrealizował zuniformizowanego prawa konkurencji?

Na powyższe pytania musiał odpowiedzieć Organ ds. Rozstrzygania Sporów Światowej Organizacji Handlu w sprawie dotyczącej  meksykańskiego giganta telekomunikacyjnego firmy Telmex.

Upraszczając nieco stan faktyczny sprawy Telmex, meksykańskie reguły telekomunikacyjne nakazywały meksykańskim operatorom telekomunikacyjnym pobierać jednolitą cenę za realizację zagranicznych połączeń telefonicznych. Prawo do określenia tej jednolitej ceny posiadał  meksykański operator telekomunikacyjny z największym udziałem w rynku (operatorem tym był oczywiście Telmex).

Problem, przed którym stanął Organ ds. Rozstrzygania Sporów nie polegał na tym, czy działalność Telmex-u stanowiła antykonkurencyjną praktykę (powyższe nie wzbudzało raczej większych wątpliwości, ponieważ Telmex i pozostali meksykańscy operatorzy uczestniczyli z nadzorowanej przez państwo zmowie cenowej), ale na tym, co począć w sytuacji, kiedy antykonkurencyjna praktyka jest autoryzowana przez prawo meksykańskie i w konsekwencji jest ona legalna z punktu widzenia meksykańskiego organu konkurencji. Działalność Meksyku oraz Telmex-u zaskarżyli do Organu ds. Rozstrzygania Sporów Amerykanie, których firmy nie mogły konkurować ceną na meksykańskim rynku telekomunikacyjnym. Smaczku całej sytuacji dodawał fakt, że Telmex należał i w dalszym ciągu należy do Carlosa Slima (pan z groźną miną na zdjęciu), obecnie najbogatszego człowieka na świecie.

Organ ds. Rozstrzygania sporów słusznie uznał, że, zawarty w Reference Paper, zakaz działalności karteli i nadużyć pozycji dominującej przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest zobowiązaniem międzynarodowym, a więc absurdalne byłoby żeby o dotrzymaniu tego zobowiązania orzekał krajowy organ ochrony konkurencji. Dlatego jeżeli krajowe organy antymonopolowe nie realizują zobowiązania Meksyku zawartego w Reference Paper, o naruszeniu tego zobowiązania i sankcjach za to naruszenie może orzec organ Światowej Organizacji Handlu. Ta w zasadzie oczywista konkluzja nie była jednak tak oczywista dla wielu prawników jak i dla państw-sygnatariuszy Reference Paper, które nie zdawały sobie chyba sprawy jakie konsekwencje może przynieść podpisanie nieznaczącego dokumentu, jakim wydawał się być Reference Paper. Trzeba było odwagi Ernsta-Ulricha Petersmannna – niemieckiego profesora, przewodniczącego panelu Organu ds. Rozstrzygania Sporów w sprawie Telmex – żeby dokonać jedynej sensownej interpretacji Reference Paper, interpretacji, według której Reference Paper zawiera zuniformizowane w skali światowej reguły prawa konkurencji.
Tak więc, przynajmniej na papierze globalna uniformizacja prawa konkurencji już się dokonała, na razie jedynie w sektorze telekomunikacyjnym. Inną sprawą jest efektywność tej uniformizacji, ze względu na żmudny i skazany na polityczne kalkulacje system rozstrzygania sporów w ramach Światowej Organizacji Handlu.

Kiedy jest się dominantem?

W poniższym wpisie powrócę jeszcze do niedawnej konferencji we Wrocławiu, bo działy się tam rzeczy symptomatyczne, a obecność urzędników z UOKiK pomagała dostrzec pewne problemy nie tylko ze strony teoretycznej ale również z praktycznej.

Jednym z zaproszonych gości był członek zarządu PKP Cargo, skądinąd sympatyczny jegomość, tytułowany przez prezeskę UOKiK nomen omen panem prezesem. Pan prezes wyświetlił kilka slajdów, w których pokazywał, jak zmienia się sytuacja na polskim rynku przewozów kolejowych. Podkreślał również presję konkurencyjną, jakiej poddawane jest PKP Cargo, cały czas wiodący przedsiębiorca na rynku przewozów kolejowych w Polsce. Celowo użyłem słowa „wiodący”, a nie „dominujący”, bowiem pan prezes żalił się na fakt, że pomimo presji konkurencyjnej, cały czas uznawany jest przez UOKiK za dominanta w rozumieniu prawa antymonopolowego. Ubolewał on również nad faktem, że nie jest on w stanie, jako przedstawiciel spółki, która w poprzednich decyzjach UOKiK została uznana za dominanta, dowiedzieć się, czy wskutek zmian, które zaszły na rynku od momentu wydania ostatniej decyji UOKiK, dalej będzie on uznawany za takiego dominanta. Nie ma żadnej formalnej procedury, którą mogłaby zainicjować spółka PKP Cargo żeby dowiedzieć, czy dalej zajmuje ona na rynku pozycję dominującą. O ironio, jedyną sytuacją, w której spółka mogłaby się dowiedzieć, czy dalej zajmuje pozycję dominującą byłoby nadużycie tej pozycji i czekanie na decyzję ze strony UOKiK, w której to decyzji, jeżeli Urząd uzna, że spółka jest dalej dominantem, na spółkę zostanie nałożona kara pieniężna.

Nie chcę tutaj wchodzić w merytoryczną analizę polskiego rynku przewozów kolejowych, nie mniej jednak wskazanie przez jednego z dyrektorów PKP na tego swoistego błędnego koła wydaje się kwestią, nad którą warto się pochylić. Niestety kwestia ta została podczas konferencji zbyta przez dyrektor działu prawnego UOKiK popularnym prawno-konkurencyjnym komunałem, zgodzie z którym „samo zajmowanie pozycji dominującej nie jest przecież (Panie prezesie!) zakazane, zakazane jest jedynie nadużywanie tej pozycji”. Owszem, powyższe stwierdzenie jest jak najbardziej poprawne i zostało wielokrotnie formułowane m.in. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie mniej jednak, samo przywołanie powyższej frazy nie zamyka problemu. Dla przedsiębiorcy jest bowiem kwestią, o (ośmielam się twierdzić) kapitalnym znaczeniu, czy zajmuje on na danym rynku właściwym pozycję dominującą w rozumieniu prawa konkurencji. To prawda bowiem, że w świetle prawa konkurencji nielegalne jest jedynie nadużywanie pozycji dominującej, a nie jej posiadanie, nie mniej jednak posiadanie pozycji dominującej wiąże się przecież z wieloma pozytywnymi i negatywnymi obowiązkami po stronie przedsiębiorcy, a niewypełnianie tych obowiązków to właśnie nadużywanie pozycji dominującej. Przedsiębiorcy potrzebna jest wiedza dotycząca tego, czy posiada, czy też nie posiada on pozycji dominującej, ponieważ w tym drugim wypadku przedsiębiorca ten może pozwolić sobie na całe spektrum zachowań rynkowych, których nie mógłby podejmować w warunkach dominacji. Obowiązki dominanta mogą w określonych sytuacjach polegać m.in. na nakazie udostępnienia swoim konkurentom określonej infrastruktury (torów, lotnisk), zakazie dyskryminacji w tym również zakazie dyskryminacji (przede wszystki cenowej) w pobieraniu opłaty za dostęp do wspomnianej wyżej infrastruktury, a czasami nawet na nakazie udzielenia konkurentom licencji na przysługujące dominującemu przedsiębiorcy prawo własności intelektualnej. Znacząco ograniczony jest również zakres cen, które może stosować przedsiębiorca dominujący; nie może on co do zasady sprzedawać po cenach drapieżnych (poniżej kosztów produkcji) oraz po cenach nadmiernie wygórowanych (co prawda, w praktyce trudno powiedzieć, jakie ceny zostaną przez organy konkurencji uznane za wygórowane w danych okolicznościach, ale przedsiębiorca, który nie jest dominatem nie musi sobie takimi wątpliwościami w ogóle zawracać głowy).

Być może zatem można byłoby, choć jest to pomysł bardzo odważny, rozważyć wprowadzenie w polskim prawie konkurencji procedury, w której przedsiębiorca mógłby zapytać się organów konkurencji, wnosząc odpowiednią opłatę, czy w ich opinii zajmuje on pozycję dominującą na danym rynku właściwym. W wypadku otrzymania odpowiedzi negatywnej, przedsiębiorca taki mógłby uwzględnić w swojej strategii rynkowej zachowania, które w razie uznania go za dominanta stanowiły zakazane nadużycie. Rzecz jasna takie rozwiązanie musiałoby być dogłębnie przemyślane, bo, już na pierwszy rzut oka, nasuwa się w związku z nim wiele prawnych wątpliwości. Przykładowo, należałoby zastanowić się, jak długo taki przedsiębiorca mógłby opierać się na negatywnej odpowiedzi udzielonej mu przez organ konkurencji; sytuacja na danym rynku może się przecież gwałtownie zmienić, i przedsiębiorca, który dominantem nie był, w takiego dominanta może się szybko przeistoczyć (być może w wypadku późniejszego przeistoczenia się przedsiębiorcy w dominanta organ konkurencji mógłby np. jedynie zakazać przedsiębiorcy stosowania praktyki, którą uznałby za nadużycie pozycji dominującej, ale nie mógłby nakładać na tego przedsiębiorcę, przynajmniej za pierwszym razem, kary pieniężnej). Procedura autoryzowania przez organ konkurencji planowanych przez przedsiębiorcę praktyk nie byłaby bynajmniej zupełnym novum w prawie konkurencji, podobny tryb polegający na notyfikacji Komisji Europejskiej porozumień istniał już kiedyś na gruncie wspólnotowego prawa antymonopolowego (więcej o tym trybie można poczytać w artykule K. Kohutka pod tym linkiem: http://www.kkpw.pl/pl_,publikacje,,86.html ).

Nawet jednak bez stosownych zmian w prawie istnieje sposób, który mógłby nieco ułatwić przedsiębiorcom życie. UOKiK publikuje od czasu do czasu, dostępne na swojej stronie internetowej (http://www.uokik.gov.pl/analizy_rynku2.php), raporty na temat poszczególnych rynków produktowych (ostatnie takie raporty dotyczyły rynku wywozu śmieci, rynku usług wodno kanalizacyjnych, rynku płatnej telewizji i rynku sprzedaży książek). W raportach tych Urząd często wyodrębnia odpowiednie rynki właściwe i analizuje ich strukturę (również poprzez wymienienie działających na tych rynkach przedsiębiorców). Niestety, wedle mojej najlepszej wiedzy, nie zdarza się, żeby w powyższych raportach UOKiK określał jakiegokolwiek przedsiębiorcę mianem dominanta. Co najwyżej Urząd ogranicza się do przywołania swoich już wydanych decyzji, w których jakiś z przedsiębiorców został uznany za posiadającego pozycję dominującą. Czasami w raportach tych można też odnaleźć wyniki ankiet rozsyłanych wśród przedsiębiorców przez UOKiK, w których ankietowaniu przedsiębiorcy wyrażają swoją opinię co do możliwości istnienia na ich rynku przedsiębiorcy dominującego. Przykładowo w raporcie dotyczącym rynku sprzedaży książek, muzyki i multimediów w Polsce UOKiK przedstawił wyniki ankiety, według której „87% ankietowanych przedsiębiorców było zdania, że działania spółki Empik mogą wskazywać na posiadanie pozycji dominującej na rynku sprzedaży książek”). Być może UOKiK powinien zatem wprost w powyższych raportach wkazywać, czy na analizowanych rynkach, jakikolwiek z przedsiębiorców (oczywiście na moment dokonania analizy), posiada, w ocenie Urzędu pozycję dominującą. Taka informacja, a dokładniej jej brak, pozwoliłby przedsiębiorcy, w razie ewentualnego postępowania o nadużycie pozycji dominującej, podnosić po swojej stronie brak winy w naruszeniu prawa konkurencji, a tym samym zapobiec nałożenia na tego przedsiębiorcę kary za nadużycie pozycji dominującej (wina jest bowiem warunkiem nałożenia przez organy konkurencji kary pieniężnej tak w polskim, jak i unijnym prawie konkurencji). Na razie jednak UOKiK, wydaje się, że celowo, unika nazywania w swoich rynkowych raportach poszczególnych przedsiębiorców mianem dominantow, właśnie dlatego, żeby przedsiębiorcy ci wyciągali z tego faktu jakichkolwiek wskazówek dotyczących dopuszczalnych rynkowych zachowań. Być może Urzędowi nie zaszkodziłoby nieco więcej odwagi i precyzji w formułowaniu swoich raportów.