Kwota bazowa przy ustalaniu wysokości kary za naruszenie prawa konkurencji – jak dyskrecja administracyjna ma się w Europie i w USA?

Niedawno na portalu korporacyjnie.pl pisałem o, moim zdaniem, zbyt dużej i nieuzasadnionej dyskrecji, jaka przysługuje UOKiK w ustalaniu tzw. kwoty bazowej kary nakładanej na przedsiębiorców za „naruszenia ograniczające konkurencję.” W komentarzu do mojego poprzedniego wpisu Bartosz Karolczyk poprosił mnie o przedstawienie, jak powyższe zagadnienie wygląda w Europie i w Stanach Zjednoczonych. W bardzo dużym skrócie: jeżeli chodzi o dyskrecję przy określaniu „kwoty bazowej”, to w Europie jest trochę lepiej, a w Stanach znacząco lepiej.

W Europie, w Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie nakładania kar na podstawie art. 23(2)(a) Rozporządzenia 1/2003 podane są jakościowe kryteria ustalenia kwoty bazowej. Takich kryteriów próżno szukać w polskich Wytycznych. Głównym kryterium, podanym w punkcie 13 europejskich Wytycznych, jest wartość produktów objętych naruszeniem prawa konkurencji („value of the undertaking’s sales of goods or services to which the infringement directly or indirectly relates„). Z drugiej strony, dyskrecja Komisji w ustalaniu kwoty nie jest, tak jak w Polsce, ograniczona do poszczególnych „widełek” procentowych – jedynym ograniczeniem jest dla Komisji, określony w Rozporządzeniu 1/2003, maksymalny wymiar kary, który wynosi 10% przychodu przedsiębiorcy. Można więc powiedzieć, że Komisja Europejska, jeżeli chodzi o ustalanie kwoty bazowej, posiada większą od UOKiK dyskrecję ilościową, ale mniejszą dyskrecję jakościową.

Stany Zjednoczone, przy ustalaniu kary pieniężnej za naruszenie Sherman Act nie operują wprost pojęciem kwoty bazowej. Federalne Wytyczne w Sprawie Sankcji Karnych (2010 Federal Sentencing Guidelines), w rozdziale dotyczącym prawa antymonopolowego, wprowadzają domniemanie kary na poziomie 20% wartości towarów objętych naruszeniem („20% of the volume of affected commerce„). Owo 20% może być później modyfikowane w górę lub w dół. Wspomniane 20% ma swoją ekonomiczną przyczynę. Większość ekonomistów amerykańskich przyjmuje bowiem, że szkoda powstała w wyniku kartelu wynosi przeciętnie 20% ceny towarów objętych kartelem. Na wspomniane 20% składa się przeciętny wzrost ceny o 10% powyżej ceny konkurencyjnej; pozostałe 10% równa się przeciętnej szkodzie polegającej na tym, że część konsumentów nie kupi towaru, którego cena wzrosła powyżej poziom konkurencyjny (tzw. deadweight loss) – zob. pkt 3 Komentarza do paragrafu 2R1.1. Federal Sentencing Guidelines. Amerykańskie Wytyczne starają się więc eliminować dyskrecję w zakresie zarówno jakościowym (uzasadnienie reguły 20% pracami ekonomistów), jak i ilościowym (20% jest „sztywnym” początkiem obliczania kary, a nie „widełkami”, jak ma to miejsce w Polsce).

Europejskie prawo antymonopolowe daje więc wskazówkę, w jaki sposób można można wyeliminować dyskrecję w zakresie jakościowego wymiaru kwoty bazowej, natomiast prawo amerykańskie pokazuje, jak z ową dyskrecją poradzić sobie zarówno w aspekcie ilościowym, jak i jakościowym.

 

„Polskie zmowy przetargowe” – czy dotychczasowe decyzje UOKiK prawidłowo interpretują prawo? Artykuł w iKAR.

Jeszcze przed publikacją ostatniego wpisu o ekonomii porozumień wertykalnych, polecam do lektury mój artykuł o ekonomicznej analizie „polskich zmów przetargowych” opublikowany w najnowszym numerze Kwartalnika Antymonopolowego i Regulacyjnego Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych Uniwersytetu Warszawskiego (artykuł dostępny na: http://ikar.wz.uw.edu.pl/ikar.php?ikar=07). W artykule stawiam dość przełomową tezę, że część (a tak naprawdę większość) decyzji UOKiK nakładających kary na przedsiębiorców uczestniczących w „zmowach przetargowych” była nieuprawniona ponieważ praktyka, w którą angażowali się przedsiębiorcy nie była tak naprawdę „zmową przetargową” zakazaną przez art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Część spraw z zakresu „polskich zmów przetargowych” toczy się jeszcze w sądach więc zobaczymy, czy artykuł spotka się z jakimkolwiek odzewem.

Członkowie zarządów i menadżerowie polskich spółek zaczynają nerwowo wiercić się w swoich fotelach… – o ubezpieczaniu członków zarządu od administracyjnej odpowiedzialności za naruszenia prawa konkurencji

Członkowie zarządów i menadżerowie polskich spółek zaczynają nerwowo wiercić się w swoich fotelach…

Wszystko dlatego, że zgodnie z proponowanymi przez UOKiK zmianami do polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3429&news_page=3 ) administracyjne kary za naruszenie reguł prawa konkurencji będzie można nakładać, nie jak dotychczas, jedynie na przedsiębiorców (czyli najczęściej na spółki), ale również na osoby fizyczne „zarządzające” tymi przedsiębiorcami (czyli właśnie na członków zarządu). Kary te mają sięgać nawet 500 tys. euro.

Ja jednak o czym innym. Po Warszawie krążą słuchy, zgodnie z którymi spółki mają zamiar zabezpieczyć członków swoich zarządów przed potencjalną karą nakładaną przez UOKiK zobowiązując się do zapłaty nakładanych na członków zarządów kar lub zawierając stosowne umowy ubezpieczające tych członków od administracyjnej odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji. W razie więc kary nałożonej przez UOKiK na członka zarządu, kara byłaby w istocie spłacana z polisy ubezpieczeniowej wykupionej przez spółkę bądź bezpośrednio z majątku spółki.

Sprytne? Poniekąd. Mi jednak wydaje się, że w powyższej sytuacji członkowie zarządów co prawda nie musieliby z własnej kieszenie pokrywać kosztów kar nakładanych przez UOKiK, ale popełnialiby oni przestępstwo opisane w art. 296 kodeksu karnego (chodzi o działanie na szkodę spółki). Przypomnę treść tego przepisu.

Art. 296 § 1 Kodeksu karnego:

Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Konieczność zapłacenia przez spółkę kary nałożonej na swojego menadżera powinna być według mnie traktowana właśnie jako „wyrządzenie szkody osobie prawnej”, a naruszenie przez członka zarządu prawa konkurencji byłoby niewątpliwie „niedopełnieniem obowiązku” ciążącego na tym członku, gdyż zarząd ma przecież obowiązek prowadzenia spraw spółki w sposób zgodny z prawem, ergo również z prawem konkurencji.

Stawiam zatem w tym miejscu autorską tezę i przestrzegam, że „zabezpieczanie” przez spółkę swoich menadżerów przed ewentualnymi karami nakładanymi na nich przez UOKiK może paradoksalnie pogorszyć sytuację tych menadżerów i doprowadzić do popełnienia przez nich przestępstwa z art. 296 k.k.

Pewnym praktycznym problemem dotyczącym  stosowania wobec członków zarządów i menedżerów wyżej wspomnianego przepisu art. 296 Kodeksu karnego jest fakt, że przestępstwo normowane przez ten przepis jest przestępstwem wnioskowym, tj. ściganie następuje na wniosek poszkodowanego. W naszej sytuacji poszkodowanym byłaby zaś sama spółka toteż ewentualny wniosek o ściganie członka zarządu powinien zostać złożony w prokuraturze z inicjatywy… zarządu (to przecież zarząd, zgodnie z k.s.h., prowadzi sprawy spółki akcyjnej i spółki z o.o.). W praktyce więc ściganie członków zarządu (bo już nie innych menadżerów) za przestępstwo z art. 296 k.k. wydaje się mocno problematyczne. Odpowiedni wniosek o ściganie mógłby być ewentualnie złożony po odwołaniu członka zarządu, którego kara za naruszenie prawa konkurencji została spłacona z majątku spółki. Być może zatem należałoby zmienić problematyczny art. 296 Kodeksu karnego i  przestępstwo nim normowane uczynić przestępstwem ściganym z urzędu.  Ta zmiana jest tym bardziej pożądana, że przecież zgodnie z art. 296 § 4a k.k. ściganie za przestępstwo opisane w tym artykule może nastąpić z urzędu w sytuacji, gdy poszkodowanym jest Skarb Państwa. Obecne więc brzmienie art. 296 Kodeksu karnego w sposób niczym nieuzasadniony uprzywilejowuje menadżerów i członków zarządów spółek prywatnych względem menedżerów i członków zarządów spółek Skarbu Państwa. Ci pierwsi bowiem, w razie spłaty z majątku spółki nałożonej na nich przez UOKiK kary, mają szansę na uniknięcie ścigania, ci drudzy zaś (przynajmniej gdybym ja był w ich sprawie prokuratorem) ściganie mają jak w banku…